15 Jul 2011

LA HIPOTECA NO CONSTITUYE UNA CARGA DEL MATRIMONIO

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Hasta finales del pasado mes de marzo del corriente año, no existía jurisprudencia unánime a la hora de determinar si el préstamo hipotecario que se constituye sobre la vivienda familiar, en el momento del cese de la convivencia de los cónyuges, podría incluirse o no, dentro de la esfera del concepto de cargas matrimoniales,  integradas en el artículo 90 y 91 de nuestro Código Civil, hasta este momento nuestros tribunales no se ponían de acuerdo y  algunos de ellos optaban por excluir del concepto de carga familiar la referenciada hipoteca y otros por el contrario optaban por considerar las cuotas de la hipoteca como carga del matrimonio. Es el 28 de Marzo de 2011, cuando nuestro Alto Tribunal decide poner fin a tantas contradicciones y sienta valiosa jurisprudencia, que unifica de una vez el criterio de todos los tribunales españoles, estableciendo que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales. Atendiendo a dicha doctrina la hipoteca a partir de ahora no constituirá una carga del matrimonio y deberá ser subrogada por ambos cónyuges al 50%, independientemente de los ingresos de cada uno.

La referenciada doctrina es resultado de varias conclusiones por parte de nuestro Alto Tribunal, la primera de ellas es la idea de que la hipoteca que grava la vivienda que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión le reconocen el artículo 90 del Código Civil ( artículo que junto al artículo 91 del Código civil, impone a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio), porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto incluida en el artículo 1362.2 del Código Civil, artículo que establece:“….. Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: …..2. La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes….´´ Así, mientras subsista la sociedad de gananciales, la hipoteca deberá ser pagada por mitad entre los propietarios, los cónyuges…y todo esto atendiendo a que como la vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, es un bien adquirido a costa del caudal común de los cónyuges, por lo que el pago del mismo será a cargo de la sociedad. Así lo establece el propio artículo 1.347.3 del Código Civil, el cual, declara la ganancialidad de los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.

Distingue nuestro Tribunal supremo dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar, entre lo que están, los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que si tienen la categoría de gastos familiares, aún después de la disolución del matrimonio y el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que es bien ganancial.

                                                                                                                              Sara Castillo A.

01 Jul 2011

DISPERSIÓN NORMATIVA EN DERECHO ADMINISTRATIVO

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Según establece la Ley 30/92 de 26 de Noviembre en su preámbulo “la Constitución española consagra el carácter instrumental de la Administración, puesta al servicio de los intereses de los ciudadanos y la responsabilidad política del Gobierno correspondiente, en cuanto que es responsable de dirigirla.”

Así mismo dicho preámbulo establece también el deber de establecer el régimen jurídico de la administración con base en este concepto, trascendiendo las reglas de funcionamiento interno para integrarse en la sociedad a la que sirve, para lograr que los derechos que reconoce la constitución sean reales y efectivos.

Y con esta finalidad tanto la Ley 30/92 de 26 de Noviembre, de Procedimiento Administrativo Común, como las leyes administrativas, sectoriales tales como la Ley 30/3007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público, regulan un sistema de recursos administrativos de carácter previo a la vía jurisdiccional, que pretenden acercar la administración a la sociedad a la que sirven, al tratarse de un sistema de recursos gratuito y de más rápida tramitación.

A pesar de lo dicho, la realidad impone que este sistema no logra, en muchas ocasiones, los objetivos pretendidos, antes bien suponen en numerosos casos una dilación aún mayor del procedimiento para el administrado, que a la vía jurisdiccional debe sumar un trámite administrativo previo, cuyas dilaciones son reconocidas incluso por el legislador, que en orden a minimizar los perjuicios de las mismas regula la técnica del silencio administrativo.

A esto hay que añadir el complejo entramado de entes, organismos y entidades, que hacen difícil incluso determinar ante quien debe reclamarse; así como, un ordenamiento que en algunas ocasiones adolece de una excesiva dispersión y falta de sistemática, que suma a las citadas la dificultad de dilucidar el procedimiento apropiado para la defensa del derecho vulnerado.

En el caso concreto de la reclamación por un particular de los daños personales o materiales sufridos por una prestación defectuosa de un servio público, cuya gestión se encuentra, en la mayoría de los casos cedida por la administración a una empresa o particular, se pone de manifiesto la dispersión normativa y falta de coherencia antes referida.

En esta materia nos encontramos, en primer lugar, el artículo 2 e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, modificado por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de Diciembre, que establece que conoce esta Jurisdicción, entre otras cuestiones, de “La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad”, pretendiendo así unificar el conocimiento de todas las cuestiones que se susciten en materia de responsabilidad patrimonial, ante el orden jurisdiccional administrativo, y simplificar los trámites de ejercicio de este derecho a los ciudadanos, que pueden reclamar directamente ante la Administración Pública territorial encargada de la gestión del servicio, con independencia del modo de gestión del mismo. Siendo por tanto el trámite a seguir por el particular, la reclamación frente a la Administración y la empresa o particular encargado de la gestión del servicio.

No obstante, en derecho administrativo, como hemos citado anteriormente el acceso a la vía jurisdiccional, requiere la tramitación de un procedimiento administrativo previo.

A estos efectos debemos atender, a la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, cuyo art. 198 además de imponer al contratista la obligación de indemnizar todos los daños y perjuicios que causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, salvo que traigan causa inmediata y directa en una orden de la Administración, establece que los perjudicados pueden, dentro del año siguiente a la producción del hecho, requerir a la administración para que se pronuncie sobre a cual de las partes contratantes, contratista o Administración, corresponde la responsabilidad de los daños. Esto implica que la respuesta de la Administración a la reclamación previa del particular, puede ser, un pronunciamiento sobre la responsabilidad de la producción del daño. Tal pronunciamiento sería determinante o bien del reconocimiento por parte de la administración de su responsabilidad y el resarcimiento del administrado, o bien del recurso posterior del administrado a la jurisdicción civil únicamente frente al contratista. Si bien, la corriente jurisprudencial actual es tendente a considerar que deben desestimarse las reclamaciones civiles por responsabilidad extracontractual que se derivan en estos casos, al amparo de los artículos 2.e) LJCA y 9.4 LOPJ, lo que deja prácticamente sin contenido este procedimiento, que termina por convertirse en un obstáculo más para el administrado, y para la tutela efectiva de sus derechos.

No podemos sino concluir que esta dualidad procedimental en una misma materia no es sino una muestra de la ardua y tediosa tarea que es para el administrado, en algunas ocasiones la relación con la Administración, que tanto por la falta de medios técnicos y personales, como por la disparidad y dispersión normativa, del que es claro exponente la regulación vigente en materia de contratación administrativa, pierde en muchos casos su vocación de eficacia y eficiencia en el servicio a los ciudadanos, convirtiéndose en un lastre al ejercicio real y efectivo de sus derechos.

                                                                                                                            Mª Jose Díaz M.

17 Jun 2011

INCUMPLIMIENTO POR EL ESTADO DE SUS DEBERES

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Siguiendo a algún autor iberoamericano, “…el poder de policía ‘designa el conjunto de servicios organizados por la Administración pública con el fin de asegurar el orden público y garantizar la integridad física, y aún moral de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad individual y colectiva de ellas”.

 El desempeño del poder de policía por parte del Estado no es sino una de las expresiones de la renuncia de los ciudadanos al ejercicio de la violencia, delegando éste en el Estado, que lo ejerce en exclusiva. Esta renuncia, este compromiso, este “contrato” con inspiración más en Rousseau que en Locke, exige que el Estado asuma su responsabilidad cuando debe.

 Existe una teoría jurídica que,  a saber si adquirirá algún día la categoría de derecho positivo incluso, exige al Estado y a sus Funcionarios actuar antes que la situación de riesgo o peligro causen el daño, hasta el punto de hacerlos responsables del daño por el mero hecho de no haber actuado con anterioridad para evitarlo. Es la llamada teoría del “principio de precaución”.

 Queremos orientar esta opinión al efecto práctico y huimos de teorías o política ficción. Desde este punto de vista práctico si existe coincidencia, creo, entre la mayoría de los ciudadanos, en la afirmación antes realizada de que el Estado es el encargado de ejercer la violencia en bien de los ciudadanos. Pues bien, siendo esto así, lo fácil es exigir al Estado que, en cumplimiento de sus obligaciones, proteja a los ciudadanos de delitos y agresiones y, caso de no hacerlo, indemnice a los ofendidos y purgue sus culpas mediante los oportunos castigos a los encargados de dar las instrucciones precisas para evitar que los daños se causen o, en otro caso, castigar a quien debiendo evitar el daño no lo hace.

 Como una sociedad organizada no puede soportar la carga que supondría para un Estado indemnizar a todas las víctimas de delitos, y a las víctimas de accidentes, y a las víctimas de retrasos en los enjuiciamientos, o de tardanza en la atención médica y tantos y tantos incumplimientos en que la administración diariamente incurre, se impone la lógica del propio Estado emanada o manifestada a través de uno de sus principales pilares (iba a decir coartadas): la Justicia.

 No se vienen admitiendo reclamaciones por lo que son actuaciones diarias que se producen dentro de lo que la sociedad tiene establecido como “normalidad” y ninguna señora es indemnizada por la Policía al robársele el bolso ni ningún señor es indemnizado por sustraérsele la cartera.

 Es lógico, debe serlo, o no, que existan límites en la indemnización que se exija al Estado por el funcionamiento anormal de sus administraciones. Pero esos límites deben ser proporcionados al nivel de presión fiscal y de desarrollo del país donde se produzcan. En concreto en una sociedad donde entre Impuesto de Renta de personas físicas, de Sociedades, Valor Añadido,  impuestos locales, provinciales, autonómicos y estatales, recauda una buena parte del salario de sus ciudadanos, entiendo que debe rendir cuentas a esos ciudadanos de lo que se hace con su dinero y devolverle éste con la prestación de servicios. No critico ahora al vicio burocrático de considerar al administrado como “contrario” a la Administración, cuando el uno es parte de la otra y, además, sustento de la misma; me refiero ahora, como más arriba indicaba, al problema tangible y sufrible del deber del Estado de ejercer el poder de policía tomando las medidas de prevención o interviniendo. Si es así, debería responder entonces el Funcionario y, por él, el Estado, de las consecuencias de un ejercicio irregular de la función pública y, mucho más, de una dejadez o falta de ejercicio de la misma.

 Todos sabemos, las Autoridades y Funcionarios también, de puntos especialmente conflictivos en nuestras ciudades y pueblos; todos conocemos barrios o calles por donde es peligroso transitar. Todos tememos ciertas horas por el peligro que suponen. No vale excusarse con el desconocimiento, si bien no puede tampoco demostrarse en una reclamación el conocimiento por parte de la Autoridad de la situación de riesgo creada.

Esta debe ser la base para dictarse la Ley 35/1995, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, en cuyo art. 1 se dice que  se establece un sistema de ayudas públicas en beneficio de las víctimas directas e indirectas de los delitos dolosos y violentos, cometidos en España, con el resultado de muerte, o de lesiones corporales graves, o de daños graves en la salud física o mental. Se exige que el resultado del delito sean lesiones graves, al menos, considerándose así, según dispone el art. 4, aquéllas que causan al menos un grado de minusvalía del 33%. Pero es más; con el fin de no reconocer la tesis que más arriba se expone, la ley no habla de resarcimiento ni de indemnización sino de “ayudas”. Por otra parte es fácil plasmar la pregunta que sugiere la mera aprobación de esta Ley, y el contenido del su art. 1: ¿por qué sólo lesiones corporales graves? ¿por qué no leves?.  Supongo que será un principio de economía el que guía esta limitación, aunque más parece que se trata de una de las múltiples disfraces paternalistas del Estado de “ayudar” a las víctimas en lugar de “responder” por sus propios actos.

 El caso es que considero injusto que un lugar donde habitualmente se delinque esté ajeno de vigilancia y no se vea más controlado por la policía, en aras a evitar la comisión de delitos, proteger a los ciudadanos cumplidores de sus obligaciones, y detener, para que quien corresponda castigue después, a los infractores.

 Así pues, un simple hurto o un robo, unas lesiones leves que son leves objetivamente pero pueden causar una humillación incalculable a quien las padece, no va a ser resarcido ni indemnizado por el Estado. Ahora bien. ¿y si se ha denunciado antes la peligrosidad del lugar? ¿y si se puede demostrar que la Administración, estatal, o municipal, tenía conocimiento de la ocurrencia de diversos hechos delictivos similares cuando se ha producido el que nos ocupe? Entiendo que entonces no cabe disimulo ni irresponsabilidad. Entiendo que una vez denunciado por varias personas la comisión de hechos similares en un lugar, la presencia habitual de una banda de delincuentes, la Policía tiene obligación de asistir y prestar especial atención a ese lugar y, si no lo hace, se debe exigir responsabilidad por ello, pese a que los daños no sean graves ni se causen minusvalías superiores al 33 por ciento.

 Animo pues a denunciar cualquier hecho delictivo del que tengamos conocimiento porque estoy convencido que sólo exigiendo responsabilidad a la Administración por parte de los administrados, servirá ésta al fin para el que fue ideada, en lugar de convertirse en el gran “Leviatán” sobre el que hablaba  Hobbes al explicar el por él también llamado contrato social.

                                                                                                                            Jose de Cueto L.

10 Jun 2011

POLITICAS DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE HOMBRES Y MUJERES

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El principio de igualdad entre hombres y mujeres se empieza a legislar en los países europeos a partir de la Primera Guerra Mundial, excepto en España, en donde comienza a legislarse a partir de la Constitución Española de 1978.Pero no es hasta mas tarde y ya con la creación de la ONU y la UNION EUROPEA, cuando se empiezan a adoptar políticas y medidas concretas para conseguir la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.

           

La primera referencia la encontramos en la Carta de las Naciones Unidas (1954) donde se establecen los derechos de las mujeres como principio básico.

 

Las Naciones Unidas aprueban en 1979, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

 

No será hasta entrados los años setenta cuando una serie de Directivas desarrollen algunos aspectos, relacionándolos con la igualdad de trato entre hombres y mujeres en campos específicos del derecho laboral;

Acceso al empleo, igualdad de salarios, seguridad social, etc…Aunque en el Tratado de Roma de 1957, en el artículo 119, si se hace una mención específica a “la igualdad de remuneración entre los trabajadores masculinos y femeninos por un mismo trabajo”, hay que destacar la Directiva 76/207 de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, la formación y la promoción profesional y a las condiciones de trabajo. Es a partir de esta fecha cuando empieza la adopción de medidas específicas para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.

 

Destacamos algunas medidas:

 

-El 14 de diciembre de 1982, la Comisión presenta el Primer programa de acción para la promoción de igualdad de oportunidades para las mujeres (1982-1985).

 

-El 20 de diciembre de 1985, la Comisión aprueba el Segundo programa de acción para la promoción de igualdad de oportunidades para las mujeres. (1985-1990).

 

-En el mismo año, 1985, se celebra la Conferencia de la ONU sobre las mujeres, en la que participa la Unión Europea.

 

- En 1990, se aprueba el Tercer Programa de Acción para la igualdad de oportunidades. (1990-1995).

 

- En 1990, surge la iniciativa NOW (New Opportunities for Woman), dirigida a fomentar la igualdad de oportunidades en el ámbito del empleo y de la formación profesional.

 

- En 1992, se realiza la Declaración de Atenas, sobre la presencia de mujeres en la toma de decisiones y la representación política.

 

-En 1995, se produce una resolución del Consejo sobre la participación equilibrada de hombres y mujeres en la toma de decisiones.

 

-IV Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Mujeres, Pekín 1995, con presencia de la Unión Europea, se acuerda un planteamiento integrador de la igualdad entre mujeres y hombres, se acuña y se adopta el MAINSTREAMING.

 

-En 1995, el Consejo adopta el Cuarto Programa de acción comunitario a medio plazo para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.

 

- En 1996, se redacta la Carta de Roma sobre la presencia femenina en los niveles de representación política y toma de decisiones.

 

-En 1996, se realiza una recomendación del Consejo sobre el Mainstreaming en las actuaciones financiadas con los Fondos Estructurales.

 

-En 1997, en la Cumbre de Luxemburgo se considera la igualdad de oportunidades uno de los cuatro pilares para las políticas de empleo de la Unión Europea.

 

- En el 1998, el Tratado de Ámsterdam, especifica como objetivo fundamental la eliminación de desigualdades en todas las actividades de la Unión Europea…

 

-En 1999, el Parlamento organiza una audición pública sobre Mainstreaming.

 

-Posteriormente a esta fecha los diferentes estados miembros se han ido comprometiendo con el desarrollo de las políticas de igualdad entre las mujeres y los hombres.

 

Pasemos ahora a definir algunos términos que nos ayudaran a comprender mejor la política de igualdad:

 

GENERO.- Cuando hablamos del sistema sexo género, el sexo se refiere a las diferencias biológicas, entre hombres y mujeres, mientras el género hace referencia a las atribuciones sociales a cada sexo y que se reproducen a través de la socialización y de la interacción social.

 

-PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES.-Este principio se basa en el desarrollo de las capacidades de las mujeres y los hombres de tomar decisiones libremente, sin las limitaciones impuestas por la asignación social del genero con la atribución de los roles tradicionales.

 

-POLITICAS DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES.- Políticas puestas en marcha por Instituciones públicas para conseguir una participación equilibrada de ambos sexos en todas las esferas de la vida pública y privada.

 

-IGUALDAD FORMAL ANTE LA LEY.-Equiparación entre hombres y mujeres mediante medidas legislativas.

 

-ACCION POSITIVA Y DISCRIMINACION POSITIVA O INVERSA.-Estrategias destinadas a establecer la igualdad de oportunidades por medio de medidas que permitan contrastar o corregir aquellas discriminaciones que son el resultado de prácticas o sistemas sociales.

 

-PERSPECTIVA DE GENERO.-Análisis de género y enfoque que permite entender la posición de hombres y mujeres, haciendo visibles las consecuencias de la socialización diferenciada por género.

 

-MAINSTREAMING.- Integra las políticas de igualdad de oportunidades en las diferentes áreas. Implica transversalidad, que requiere un compromiso de todas las estructuras políticas y sus responsables, incorporándose la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en todas las etapas del ciclo político: planificación, ejecución, seguimiento y evaluación.

 

En la implantación del Mainstreaming participan:

 

-       Los Órganos políticos de la Administración;

-       La Administración;

-       Los Organismos específicos de igualdad;

-       Los medios de comunicación;

-       Las Asociaciones;

-       Los Órganos de Investigación;

-       La Comisión de Igualdad o Consejos de Igualdad.

 

 

Por último, enumeraremos los elementos para la implantación del Mainstreaming en las Administraciones:

 

-       Voluntad y compromiso político;

-       Recursos;

-       Planes específicos de Mainstreaming;

-       Formación;

-       Información, difusión y dinamización;

-       Implicación del personal de la Administración;

-       Agentes sociales;

-      Propuestas generales para todas las áreas administrativas;

-       Auditorias de género;

-       Políticas y organismos específicos de igualdad.

                                                                                                                          Mª del Mar Peña

03 Jun 2011

RESPONSABILIDAD DE LOS CENTROS DE EDUCACIÓN ANTE EL ACOSO ESCOLAR

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 Es en éstos últimos años cuando la sociedad está tomando conciencia del verdadero problema que supone el acoso en los centros escolares, problemas que pueden llegar a causar graves secuelas entre las víctimas que lo sufren. El mismo  también es conocido como “bulling´´, palabra que se suele utilizar para describir diversos tipos de conductas y comportamientos no deseados por niños y adolescentes, y que podrían abarcar desde bromas pesadas hasta abusos serios, ataques personales etc. El “bulling´´ha sido definido por la Instrucción 10/05 de la Fiscalía del Estado sobre Tratamiento del Acoso Escolar como un catálogo de conductas, en general permanentes o continuadas en el tiempo y desarrolladas por uno o más alumnos sobre otro, susceptibles de provocar en la víctima sentimientos de terror, de angustia e inferioridad idóneos para humillarle, envilecerle y quebrantar, en su caso, su resistencia física y moral.

En muchas ocasiones, ni siquiera el propio centro ni profesorado pone remedio a estas situaciones de abusos, ataques, llegando a ser responsables por omisión y negligencia de su conducta, respecto a los daños y perjuicios ocasionados a las víctimas de “bulling´´ y a sus familiares. Para que se pueda determinar si en la actuación del Centro escolar y su profesorado existe negligencia o no, es esencial justificar tres requisitos:

1º.- Que el acoso, sea persistente en el tiempo.

2º.- Que el mismo sea de la suficiente gravedad como para llegar a generar daño o menoscabo en la integridad física y moral del menor.

3º.- El referenciado acoso se debe producir dentro del Centro escolar, en el ámbito  de vigilancia y control del mismo.

Una vez, que se den los requisitos arriba referenciados, la responsabilidad que se le podrá exigir al centro educativo y profesorado será la responsabilidad que establece el artículo 1.902 del CC y 1903 del Código Civil, convirtiéndose dicha responsabilidad, según la doctrina citada por la Sentencia de Nuestro Tribunal Supremo, en una responsabilidad prácticamente objetiva, en cuanto señala que las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior, responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad, durante los periodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias”.

Por la propia dificulta que conlleva poder probar las conductas que desembocan en el referenciado acoso, normalmente persistentes en el tiempo y ocultadas por las víctimas, se suele invertir la carga de la prueba a los Centros Escolares, los cuáles, deberán probar su diligencia y deber de cuidado, en este sentido la sentencia de del Juzgado de 1ª Instancia de Madrid  44 de 25 de Marzo de 2011, que establece: “…. Ha de partir en estos supuestos de la dificultad que ofrece para los demandantes la justificación y acreditación de unos hechos reiterados en el tiempo, que se ocultan por su propia naturaleza, y dada la edad del menor y ámbito que se producen, ajeno a su vigilancia y control. Es por ello que ante sospechas de esta naturaleza, acreditado el daño, se invierte la carga de la prueba siendo esencial y fundamental la actuación activa del centro, sobre todo en las circunstancias y lugares que no son las propias del entorno de la misma clase, en que ese control es más directo y ofrece menor dificultad …´´

 

Una vez determinado todo lo anterior, es importante preguntarnos, como se indemniza a una víctima de “Bulling´´, según recientes estudios normalmente los acosados se sienten avergonzados y su autoestima se destruye, generando en la víctima sentimientos de culpabilidad; configurándose una situación que, sin duda, puede encuadrarse en el concepto de daño moral que ha elaborado nuestro Alto Tribunal, resultando conveniente recoger la doctrina del mismo expresada en la sentencia de TS Sala 1ª de fecha 22-2-2001 que señaló lo siguiente:
“del daño moral existe ya un campo de doctrina y jurisprudencia que lo integra por todas aquellas manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado -o persona allegada al mismo por vínculos afectivos o parentales-, por el acaecimiento de una conducta ilícita, y que por su naturaleza u ontología, no son traducibles en la esfera económica… y puede en esa línea entenderse como daño moral en sus integración negativa toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe incluir, en los daños materiales porque éstos son aprensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su “quantum” económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto; tampoco pueden entenderse dentro de la categoría de los daños corporales, porque éstos por su propio carácter, son perfectamente sensibles, y también, por una técnica de coplamiento sociocultural, traducibles en lo económico…”

Normalmente a la hora de determinar la cuantía indemnizable es habitual acudir al Baremo valorativo de la Ley sobres Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, en este sentido la STS de 22 de julio de 2008, señala al respecto que: “Si bien es cierto que esta Sala se mostró en principio renuente a aplicar el referido sistema como criterio orientativo en otros ámbitos de la responsabilidad civil- Sentencia de 19 de junio de 1997, no lo es menos que su doctrina más reciente admite sin problemas que pueda ser uno de los criterios de referencia para los jueces y tribunales de instancia, tal y como pone de manifiesto la Sentencia de 20 de febrero de 2008, con cita de las Sentencias de 27 de noviembre de 2006 en recurso núm. 5382/99 , 17 de mayo de 2007, en recurso núm. 2591/00 , 19 de julio de 2007, en recurso núm. 3500/00 y 26 de septiembre de 2007 entre las más recientes. En virtud de esta doctrina, siendo indiscutible que el único principio que ha de tener en cuenta el juzgador para fijar el monto de la indemnización debida, atendidos los hechos probados, es el de indemnidad de la víctima, al amparo de los artículos 1106 y 1902 del Código Civil (LEG 1889, 27 ) art 1106 art 1902, no es menos cierto que la determinación de la cuantía que ha de servir de compensación de los daños ocasionados al actor es el resultado de una actividad de apreciación que corresponde al juzgador, para lo que goza de amplia libertad que abarca la posibilidad de servirse de sistemas objetivos: como el del Baremo a efectos orientativos, con la consecuencia de que la cuantía de la indemnización así concedida no pueda revisarse en casación, salvo que “las probanzas practicadas en juicio arrojen un resultado sensiblemente diferente de los términos que se recogen en el Baremo´´, motivo por el que en ocasiones incluso el quantum indemnizatoria a percibir por la víctima y sus familiares, podrá incluso superar a lo establecido por el Baremo, ya que éste se utilizará como criterio orientador, pero no taxativo.

Solamente en el caso que se demuestre por el correspondiente Centro Escolar y profesorado que efectivamente los mismos actuaron diligentemente, activando todos los mecanismos de control necesarios para remediar la situación, el Centro se podrá exonerará de toda responsabilidad, para ello debe quedar demostrado que no existe Nexo Causal entre el daño ocasionado a la víctima y familia y la actuación y comportamiento del Centro.

                                                                                                                              Sara Castillo A.

30 May 2011

REFORMA DE LA LOREG

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LOREG

 

 

 

Los resultados arrojados por las elecciones locales celebradas el pasado 22 de Mayo, la entrada en vigor de la Ley 2/2011, que modifica la LOREG, y las protestas ciudadanas cuya cabeza visible la constituye la plataforma Democracia Real Ya, sitúan el régimen electoral actual en el punto de mira de casi la totalidad de la población.

            La Ley Orgánica 2/2011 introduce importantes modificaciones a la LOREG, dichas modificaciones van dirigidas a dotar a la misma de una mayor precisión, mediante una mejor definición de los plazos de resolución de los recursos por las Juntas Electorales, el reforzamiento de la potestad de unificación de doctrina de la Junta Electoral Central, el deslinde de las funciones de interventor y apoderado, la determinación de los plazos de remisión de las papeletas electorales, la clarificación de las condiciones para recibir subvenciones electorales y precisiones en el procedimiento de constitución de las Diputaciones Provinciales; así como a introducir importantes y profundas reformas en el régimen electoral.

            Así, en materia de censo, el art. 2.3 en la redacción dada por la Ley 2/2011, fija como requisito indispensable para el ejercicio del derecho de sufragio activo en el ámbito local, que el individuo figure inscrito en el Censo de Españoles Residentes en España, esto supone un refuerzo de la figura del vecino del municipio, sobre la del mero habitante del mismo, ya que este primero al residir del forma habitual en dicho municipio es el más idóneo para decidir quien debe estar al frente de la gestión del mismo.

            Se regula, además, un procedimiento muy garantista respecto del ejercicio del derecho a voto de los españoles residentes en el extranjero, mediante la modificación del art. 75 de la Ley 5/85, presentado la importante novedad de permitir a los españoles que viven en el extranjero depositar el voto en urna en el consulado durante los tres últimos días de campaña, sin perjuicio de mantener el voto por correo para todos aquellos que no puedan desplazarse a votar en la dependencia habilitada al efecto.

            Existen además otras importantes reformas en materia de censo, tendentes a la definición de censo cerrado y de censo vigente de cada mes y para una elección, así como criterios de resolución de las reclamaciones efectuadas por los electores en periodo electoral, y a reforzar las garantías para impedir que los denominados empadronamientos fraudulentos o de conveniencia con fines electorales.

            En materia de campañas electorales, se modifican los arts. 53 y 144 de la Ley 5/1985, reduciendo la campaña institucional, y las distintas actuaciones de promoción y publicidad, a los 15 días de campaña electoral, con lo que se persigue reducir la publicidad y la propaganda electoral durante el periodo electoral, reduciéndose también, en este mismo sentido (art. 193), el límite máximo de gastos de publicidad que pueden asumir las candidaturas en campaña electoral.

            Según se establece en el Preámbulo de la citada Ley 2/2011, esta medida viene a mostrar el compromiso de los partidos políticos con la reducción del gasto en la actual situación de crisis económica.

            La reforma incide también en la publicidad e información electoral en los medios de comunicación, extendiéndose la prohibición de contratar espacios de publicidad electoral, hoy vigente para los medios de titularidad pública, a las emisoras de televisión privada.

            Se introducen así mismo modificaciones que afectan a la jornada de votación, tales como la efectuada mediante modificación del art.26.2, ampliándose la edad para poder pertenecer a las mesas electorales, hasta los 70 años.

            La ley modifica además, el art. 169.3, exigiendo partidos, federaciones o coaliciones que no hubieran obtenido representación en ninguna de las Cámaras en la anterior convocatoria de elecciones para poder presentar candidatura, al menos, la firma del 0,1 % de los electores inscritos en el censo electoral de la circunscripción por la que pretendan su elección.

            Se introduce además una importante modificación en cuanto a la figura de la moción de censura, para cuya adopción se exige ahora mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación Local, art. 197. Siendo esta una de las medidas adoptadas por esta norma con la finalidad de evitar el transfugismo político, siendo que durante legislatura anterior a las elecciones celebradas, se dieron 59 casos de alcaldes declarados trásfugas. Tal y como establece la Ley 2/2011 en su preámbulo, “con esta reforma no se podrá evitar que sigan existiendo tránsfugas, pero sí que con su actuación modifiquen la voluntad popular y cambien gobiernos municipales”.

            Esta ley introduce así mismo, dos modificaciones a la Ley 7/85 de 2 de Abril, Reguladora de Bases de Régimen Local, pese a lo poco adecuado de introducir tal modificación en esta norma. La primera de las modificaciones que introduce esta Ley 2/2011, vía Disposición Final, es la liberación de la imposición a los municipios de menos de 100 habitantes de funcionar en Régimen de Concejo abierto. Siendo la segunda y última de estas modificaciones la reducción del número de miembros de la Corporación Local que deben concurrir a las sesiones plenarias para su válida constitución.

            Si bien, esta modificación del régimen electoral a resultado insuficiente para un sector de la población, que agrupado en su mayoría en la plataforma Democracia Real Ya, ha elaborado un manifiesto en el que entre otros aspectos de índole social y económica, manifiestan lo siguiente:

            “La democracia parte del pueblo (demos=pueblo; cracia=gobierno) así que el gobierno debe ser del pueblo. Sin embargo, en este país la mayor parte de la clase política ni siquiera nos escucha. Sus funciones deberían ser la de llevar nuestra voz a las instituciones, facilitando la participación política ciudadana mediante cauces directos y procurando el mayor beneficio para el grueso de la sociedad, no la de enriquecerse y medrar a nuestra costa, atendiendo tan sólo a los dictados de los grandes poderes económicos y aferrándose al poder a través de una dictadura partitocrática encabezada por las inamovibles siglas del PPSOE.”

            Proponiendo la “Modificación de la Ley Electoral para garantizar un sistema auténticamente representativo y proporcional que no discrimine a ninguna fuerza política ni voluntad social, donde el voto en blanco y el voto nulo también tengan su representación en el legislativo” como medio de alcanzar lo que consideran el gobierno del pueblo.

         Otras de las medidas propuestas en el orden político son las siguientes:

“Control estricto del absentismo de los cargos electos en sus respectivos puestos. Sanciones específicas por dejación de funciones.

Supresión de los privilegios en el pago de impuestos, los años de cotización y el monto de las pensiones. Equiparación del salario de los representantes electos al salario medio español más las dietas necesarias indispensables para el ejercicio de sus funciones.

Eliminación de la inmunidad asociada al cargo. Imprescriptibilidad de los delitos de corrupción.

Publicación obligatoria del patrimonio de todos los cargos públicos.

Reducción de los cargos de libre designación.”

            El citado movimiento convocó manifestaciones en 50 ciudades españolas el 15 de Mayo de 2011, derivando en una acampada de protesta que se mantuvo hasta el día 22 de Mayo de 2011, fecha de celebración de las elecciones locales.

            Si bien las propuestas efectuadas no son quizás concretas, ni en algunos casos posibles, pues implicarían conculcar derechos fundamentales y principios generales del derecho, y pese a que algunas puedan no resultar siquiera las más idóneas para los fines pretendidos, lo que queda patente es la necesidad de una reforma aún más profunda del régimen electoral, que devuelva a los ciudadanos la confianza en el sistema.

                                                                                                                            Mª José Díaz M.

20 May 2011

DECLARACION DE NULIDAD DEL MATRIMONIO

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Las causas canónicas de nulidad tiene por finalidad verificar el estado de libertad del sujeto, católico o no , que habiendo celebrado un matrimonio anterior, quiere que la autoridad eclesiástica competente determine si dicho matrimonio fue válido o nulo, y por tanto si la persona tiene o no un impedimento de vinculo para contraer un posterior matrimonio canónicamente  válido.

La nulidad es una resolución declarativa  por la que se reconoce que el matrimonio, pese a su apariencia de validez, no ha existido nunca por la existencia en el momento de su constitución de un vicio jurídicamente relevante. La declaración canónica de nulidad  de un matrimonio es la constatación , por la autoridad competente, de que un determinado vínculo conyugal no llegó a surgir  por la existencia de un fallo ab origine.

El desarrollo de las normas procesales a observar  en la tramitación de las causas canónicas de nulidad es el objeto de la Dignitas Connubii, de fecha 25 de Enero de 2005, Instrucción  inferior en rango al  Código de Derecho Canónico de 1983, pero de una importancia notable en la regulación de los procesos canónicos para la declaración de la nulidad, ya que reordena, aclara, desarrolla y completa las normas codiciales a seguir  en la tramitación de este tipo de causas, favoreciendo la seguridad jurídica y la correcta aplicación de las normas procesales, dada la complicada regulación codicial de este proceso y el aumento en el número de causas de nulidad planteadas ante los tribunales eclesiásticos. 

Una característica del ordenamiento procesal canónico latino es que se trata de un ordenamiento universal, de modo que, se tramiten donde se tramiten, todas las causas canónicas para la declaración de nulidad de un matrimonio se regirán por las mismas normas, salvo esporádicas remisiones a leyes particulares territoriales.

El ordenamiento procesal canónico está vigente en  países muy diferentes , con cultura, tradiciones jurídicas y medios materiales y humanos muy distintos, lo que condiciona la aplicación de una normativa en principio universal.  

Igualmente este principio de universalidad del ordenamiento procesal canónico exige que todos los tribunales  de la Iglesia Católica latina se rijan por las mismas leyes procesales, a excepción del Tribunal de la Rota Romana  y el Tribunal de la Signatura Apostólica, con competencia sobre la Iglesia universal y que se rigen por leyes propias, tanto en cuanto a su constitución y competencias como en lo relativo al procedimiento.

                                                                                                                                Tiscar Peña R.

13 May 2011

EL ORDEN DE LOS APELLIDOS

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El origen de la fijación de los apellidos empieza con la difusión del uso de la documentación legal y notarial a partir de la Edad Media. Los notarios y escribanos medievales empezaron a tomar la costumbre de hacer constar junto al nombre de pila de los interesados, el nombre de su padre, su apodo o sobrenombre, profesión, titulo o procedencia.

En un principio solo hallamos documentados los casos de cargos eclesiásticos, o de personajes de la alta sociedad. Posteriormente el uso de documentos notariales o parroquiales se extiende al resto de la población, lo que terminara reforzando el uso de un distintivo, que añadido al nombre de pila acabara por convertirse en lo que hoy es el apellido hereditario.

Es probable que el uso del apellido empezara a extenderse a partir de los siglos XI o XII, cuando el empobrecimiento de la onomástica, hizo preciso el uso de un segundo nombre.

En los reinos de Navarra, León y Castilla, empezó a ser costumbre añadir al nombre del hijo, el del padre, mas el sufijo –ez, que venia a significar “hijo de”, comenzando de esta forma, el uso de los apellidos denominados patronímicos. También comenzó a usarse el nombre del padre en su forma regular, a veces anteponiendo la preposición “de”, a fin de marcar filiación, aunque también se usaba el lugar de origen, residencia del individuo, oficio, cargo, apodo, etc…todo ello para identificar a la persona y a la familia a la que el mismo pertenecía.

            En el siglo XV, ya se hallan más o menos consolidados los apellidos hereditarios, gracias a la obligatoriedad por iniciativa de Cisneros, de hacer constar en los libros parroquiales, los nacimientos y las defunciones.

            La norma actual del apellido paterno hereditario, no se fija definitivamente hasta el siglo XIX, en el que la burocracia estatal, empieza a hacer obligatorias las leyes onomásticas.

 En 1.870, surge en España el Registro Civil, que es donde se reglamenta el uso y carácter hereditario del apellido paterno y donde queda fijada la grafia del apellido.

Hasta el 8 de Junio de 1.957, no se promulga una nueva Ley del Registro Civil, aprobándose posteriormente su Reglamento, mediante Decreto de fecha 14 de Noviembre de 1.958. Con posterioridad a esta fecha, mas justamente en el año 1.977, se modificó algún artículo de la Ley del Registro Civil y en 1.981, se intento reformar algunas disposiciones relativas a la misma materia, pero no es hasta la Ley 40/99 de 5 de noviembre, cuando se realiza una nueva redacción con respecto a la cuestión relativa a los nombres y apellidos y al orden de los mismos, reflejándose en su artículo primero la modificación del artículo 109 del Código Civil, en donde por primera vez se da la posibilidad a los progenitores de escoger el orden de los apellidos del recién nacido, eliminando de esta forma la prevalencia del apellido paterno sobre el materno, si bien se establece, que a falta de acuerdo de los mismos, se regirá lo establecido en la Ley, por lo que se determinara el apellido paterno como el primero con respecto al de la madre. El orden de los apellidos deberá ser decidido antes de la inscripción registral, debiendo de mantenerse el mismo para los sucesivos hermanos de dicho vinculo.

            Por primera vez también, se introduce la posibilidad de que el hijo al alcanzar la mayoría de edad, pueda alterar también el orden de sus apellidos.

 

Pues bien, nuevamente nos encontramos con que esta cuestión se encuentra de actualidad, todo ello motivado por el Anteproyecto de Ley del Registro Civil, presentado por el titular del Ministerio de Justicia al Consejo de Ministros el pasado 8 de enero de 2.010 y publicado como Proyecto de Ley en el B.O.E, el 8 de septiembre de 2.010, el cual implica no una reforma de la anterior Ley del Registro Civil, sino una autentica Ley nueva que deroga a la anterior de 1.957, así como los artículos 325 a 332 del Código Civil.

Presentadas ya 186 enmiendas, algunas  de ellas, han provocado una gran polémica, como por ejemplo la realizada por el Partido Socialista, según la cual en caso de desacuerdo a la hora de inscribir a un recién nacido el criterio a aplicar era el del orden alfabético. El PSOE, justificaba esta propuesta por razones de igualdad, puesto que en este momento, ante la falta de acuerdo por parte de los progenitores del menor, tiene prioridad el establecimiento del apellido del padre antes que el de la madre y según dichos diputados, se busco en el orden alfabético un argumento objetivo para dirimir la disputa.

Ante el gran revuelo originado por la misma, sobre todo, porque según este sistema apellidos que comenzaran por la letra z, llegarían a desaparecer, el Partido Socialista procedió a rectificar la misma, buscando posteriormente un acuerdo  con el resto de los grupos parlamentarios.

El Partido Popular, determina que el primer apellido que debe de prevalecer ante la falta de acuerdo de los progenitores, sea el del padre, todo ello por tradición y consolidación de las bases familiares, y si no habría de tener prioridad el menos frecuente.

La enmienda sobre una propuesta de CIU, fue apoyada por la mayoría de los grupos y pretendía que la determinación del orden de los apellidos se hiciera por sorteo o de forma aleatoria.

 

El texto que ha sido aprobado, asegura que en caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos, en la solicitud de inscripción, el encargado del Registro Civil, requerirá a los progenitores o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días, comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el encargado acordara el orden de los apellidos, “atendiendo al interés superior del menor”.

            El funcionario decide libremente, esta determinación ha sido muy criticada, dado que se opina que el mismo, puede aplicar su posición ideológica o hacer primar el apellido paterno o el materno, a la hora de establecer el orden y todo ello siempre bajo su voluntad, sin un criterio establecido que le obligue a seguir un protocolo.

Los funcionarios empleados en el Registro Civil, no desean dicha responsabilidad, solicitando la posibilidad de que si dicha norma prospera, sea la Administración o el Magistrado encargado del Registro, quienes establezcan unas pautas a seguir.

Algunos sectores consideran “ridículo”, que sea una tercera persona quien imponga el orden de los apellidos de un menor, pues entienden que si los padres no se ponen de acuerdo, habrá de ser un órgano judicial quien lo determine y no el funcionario del Órgano registral.

Asociaciones de Mujeres Juristas, han considerado que no se puede utilizar la misma medida para todos los supuestos y que se ha de estudiar caso por caso, no debiéndose utilizar un criterio tan subjetivo como la arbitrariedad del funcionario, debiendo de existir unas garantías procesales, como la celebración de una vista en donde cada progenitor pueda fundamentar su postura con las alegaciones pertinentes, debiendo de existir una regla fija legal establecida para el caso de discrepancia.

Se ha considerado, que si realmente se llega a determinar la decisión del funcionario a la hora de establecer el orden de los apellidos, estos se han de basar en algunos criterios, como por ejemplo: que no se perjudique a un apellido poco frecuente, que la combinación de los nombres no tenga un tono hiriente, que no produzca un efecto no deseado, etc…

ERC, propuso un texto alternativo que mantendrá en el Senado, según el cual en caso de desacuerdo, o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el encargado del Registro Civil, determinara el orden de los apellidos por un procedimiento de azar.

El PNV, consideraba que el funcionario debe de escoger como primer apellido, el menos frecuente, el que tenga mas posibilidades de desaparecer, y ello consultando las bases del Instituto Nacional de Estadistica.

IU, ICU y Coalición Canaria, mantendrían el criterio de que ante la falta de acuerdo, de debía de imponer un criterio de azar.

Dichas novedades, intentan adaptarse a la situación social que vivimos en la actualidad, buscando las mismas la finalidad de suprimir la primacía o preferencia del apellido paterno sobre el materno en caso de desacuerdo de los padres del menor y la diferencia de trato entre hijos matrimoniales y no matrimoniales. Esta modificación se incluye, tal y como así hemos mencionado anteriormente, en el Proyecto de Ley del Registro Civil, que ha sido aprobada en la Comisión de Justicia, si bien el texto pasara a la Cámara Alta, la última votación tuvo la unanimidad de todos los grupos.

            Esta norma solo afectaría a niños españoles, pues los hijos de extranjeros nacidos en España, se inscribirían según las normas de su país de origen.

Haciendo un repaso fuera de nuestro país, podemos comprobar como en Francia, se determina un solo apellido. Los padres eligen el paterno o el materno o los dos unidos, pero en la mayoría de los casos la mujer pierde su apellido al casarse.

En Italia, también  se establece un solo apellido, y normalmente predomina el del padre. Desde hace mas o menos un año, la madre pude hacer prevalecer el suyo, pero  dichos tramites tardan más de un año. Si la madre es soltera, el recién nacido si lleva el apellido de esta.

En Alemania, la tradición hace que se escoja un solo apellido por familia y que ambos miembros de la pareja decidan cual es.

En Portugal se establece primero el apellido de la madre y luego el del padre, si bien este orden es algo ficticio, pues en los documentos oficiales prima el apellido paterno.

En EE.UU, la mujer pierde su apellido al casarse y en Rusia se utiliza un solo apellido, cediendo normalmente la mujer el suyo para que prevalezca el del hombre.

En Japón se usa un único apellido y la mujer al casarse utiliza el del marido, por lo que los hijos también usan únicamente el del padre.

Otra enmienda aceptada, permite el cambio de apellidos para los hijos y nietos de las mujeres víctimas de la violencia de género. El Proyecto de Ley aprobado por el Gobierno, facilitaba ese cambio de apellido para las víctimas directas de esos delitos, pero los grupos aceptaron una enmienda de ERC, según la cual esa posibilidad se extiende también a los descendientes de ellas.

El texto aprobado asegura que cuando se trate de víctima de violencia de género, o de sus descendientes que vivan o hayan vivido en hogares, en los que se haya producido tal situación, así como en aquellos supuestos en los que la urgencia de la situación o las circunstancias excepcionales lo requieran, podrá autorizarse el cambio de apellidos por orden del Ministerio de Justicia en los términos fijados reglamentariamente.

En este momento la Ley está pendiente de ratificación en el Senado.

                                                                                                                                    Mar Peña

06 May 2011

REFORMA DE LA LEC POR LEY 4/2011

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Bajo la justificación de adaptar la legislación española a las exigencias de la Comunidad europea y a una homologación de los procedimientos judiciales de cuantía inferior a 2000 euros, y de los procesos monitorios, la Ley 4/2011 aprovecha para imponer el pago de la tasa judicial en este segundo tipo de “juicios”, argumentando, sin necesidad, que la imposición de la Tasa judicial “más que una finalidad recaudatoria” pretende ordenar el cauce procesal de una manera más “racional”.

Independientemente de que no se entienda la “racionalidad” de gravar un juicio que, en principio, no lo es  o, al menos, no lo es propiamente, si no hay oposición del supuesto deudor, es indudable que una de las principales finalidades de la Ley en cuestión es la imposición de esta tasa que, a juzgar por la proporción de juicios de este tipo presentados ante Juzgados de España, (“más de una tercera parte del total de las ejecuciones del orden civil” según la propia exposición de motivos indica) resultará bastante productiva a la Hacienda Pública. y profundiza en el aprovechamiento del Estado respecto a la interpretación del art. 119 de la Constitución en contra del propio administrado.

La Ley, la reforma, en el fondo y a efectos prácticos, viene a elevar la cuantía de los procedimientos en que se puede actuar por el administrado directamente sin representación o defensa jurídica.

No obstante, como en tantas ocasiones, debería analizarse la reforma desde el punto de vista del justiciable y no solo desde el punto de vista de la simple presentación de la idea al ciudadano.

El permitir a un administrado comparecer por si en Juicios de hasta dos mil euros de cuantía conlleva, automáticamente, el eximir al deudor de hasta 2000 euros de la obligación de satisfacer costas procesales de la parte contraria. Visto desde este prisma pudiera incluso afirmarse que la Ley no beneficia al justiciable, sino que perjudica al acreedor que tendrá que plantearse , como hasta ahora lo hacía con menor cuantía, si merece o no la pena formular una reclamación a su deudor si ésta es inferior a los 2.000 euros y, en demasiadas ocasiones, volverá a ser el incumplidor, el deudor, el moroso, quien se beneficie de tan populistas medidas de unos legisladores acríticos y sorprendentemente imprevisores.

Paralelamente, desde el otro prisma, quien inicie una reclamación, con poco sentido o pocas probabilidades de prosperar, no tendrá freno ni reparo alguno para hacerlo habida cuenta de que el peor supuesto imaginable será que no se le de la razón, si tener que pagar ninguna sanción ni indemnización por obligar a la otra parte a defenderse y, por qué no decirlo, a correr un riesgo de ser condenado.

El problema se torna más grave aún si en lugar de hablar de reclamación de una deuda, hablamos de una cuestión jurídicamente más compleja.

Con la reforma  se corre el riesgo de favorecer al moroso y de castigar al cumplidor, así como de que se suprima uno de los temores que el deudor pueda tener a su impago, cual es la “sanción”, pues de hecho es una sanción lo denominemos como lo denominemos,  de tener que abonar, además del principal e intereses debidos, las “costas” causadas con la reclamación a la que el moroso y solo el moroso ha dado lugar.

No obstante se consigue asimilar la regulación del Juicio Monitorio a las legislaciones de los distintos países de Europa y se racionaliza el cauce procesal mediante la obligación de abono de una tasa por la solicitud de intervención judicial en el asunto.

                                                                                                                                      J. de Cueto

29 Apr 2011

Riesgos en productos de inversión

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Landsbankinn

Parece que la crisis del sistema financiero está redundando en una mayor protección de los usuarios y clientes de servicios financieros. Buena prueba de ello, es la reciente sentencia nº 40/2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid, condenando a Bankinter a abonar a los demandantes, adquirentes de productos de Bancos Islandeses, el precio de su adquisición al momento inicial de la compra, aminorado en el importe de la rentabilidad que se les hubiera satisfecho por los mismos.

El Magistrado considera que existe “una obligación esencial, exigible y permanente durante toda la relación entre la entidad financiera y el cliente, cual es la obligación de transparencia y diligencia, escenografiada en una conducta de información, atención, cuidado y calidad para con el usuario del producto financiero o bancario y una obligación más legalmente consignada de forma específica en toda la normativa del Mercado de Valores (en el capitulo correspondiente a normas de conducta), que obliga a la entidad financiera a asegurarse de que su cliente comprende el producto que se le ofrece”. Esto supone una condena de las prácticas bancarias agresivas, y la desinformación en la práctica bancaria, imponiendo a los agentes comercializadores de productos de inversión a informar con claridad de los riesgos inherentes a las inversiones, circunstancia que se probó no se daba en la comercialización efectuada por Bankinter de los productos de Bancos Islandeses, que en el caso de las participaciones preferentes de Landsbankinn fueron colocadas casi en su integridad a inversores minoristas de carácter conservador, en su mayoría clientes habituales de la entidad, sin experiencia en productos similares y a los que se facilitó escasa información acerca del tipo de inversión y los riesgos que entrañaba.

Se produce por tanto un incumplimiento del deber de información, lo que provoca el error sobre el objeto del contrato, esto es el producto adquirido,  entendiendo el juzgador ad quo que los clientes desconocían realmente el producto adquirido, siendo la entidad de este error de tal magnitud que vicia de nulidad el consentimiento prestado por el cliente inversor (Sentencias T.S. 22 de diciembre de 1999 y 10 de abril de 2001). Si bien no se estima la concurrencia de dolo en la actuación de la entidad Bankinter, si existe culpa, siendo el error inducido por el deficiente cumplimiento de la obligación de información que le impone la normativa del Mercado de Valores en su relación con el cliente. Consecuencia directa de este error invalidante es la restitución de las cosas al estado anterior, conforme establece el art. 1303 del C. Civil.

La tendencia del legislador ha devenido progresivamente y a raíz de la práctica bancaria, más proteccionista de la clientela, y más exigente respecto a la obligación de información de las entidades financieras. Así, y en aplicación de la Directiva de la C.E, en su artículo 31, 2006/73, el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero , relativo a las empresas de servicios de inversión, deroga el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, y dispone, en el art. 64.1 que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación de cliente como minorista o profesional. En esta descripción se deberá incluir una información clara, correcta, precisa, suficiente de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión, y la misma debe ser entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrate y pueda adoptar una decisión fundada.

Uno de los requisitos que impone este Real Decreto 217/2008 (art. 60), para que la información aportada sea considerada clara es que “deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.”

El Real Decreto 217/2008, impone además de las profusas obligaciones de información a los clientes, la exigencia de realizarles un test o examen de idoneidad o conveniencia con carácter previo a la prestación del servicio, un régimen minucioso para llevar a cabo la ejecución de órdenes de los clientes y el establecimiento de una serie de principios a seguir en la tramitación conjunta de órdenes de distintos clientes.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), se suma también a esta tendencia proteccionista de la clientela de productos de inversión,  y en un Informe emitido por la misma a raíz de una consulta efectuada por este despacho, la CNMV resuelve que, no solo que como ya hemos mencionado ,conforme a Código General de Conducta de los Mercados de Valores (art.5), en relación con las características y riesgos de los productos, la información a suministrar al cliente por la entidad debe ser una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que va a contratar, sino que además este deber de información los clientes que tuvieran suscrito un contrato de prestación de servicios de inversión con duración indefinida o superior a un año, debían recibir en sus domicilios información clara y concreta sobre la valoración de sus inversiones con una periodicidad, como mínimo anual, y trimestral en el caso de que hubiese habido alteraciones en su composición, de conformidad con lo establecido por la Norma 13ª de la circular 1/1996, de 27 de Marzo de la CNMV.

Todas estas innovaciones, y este claro afán proteccionista de los clientes de productos financieros y de inversión, vienen a dar esperanza tanto a quienes se han visto afectados por las malas prácticas bancarias como para la generalidad de los inversores y clientes de servicios financieros.

                                                                                                                            Mª José Díaz M.