27 Feb 2012

DESPIDO PROCEDENTE E IMPROCEDENTE

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Nos disponemos abordar la nueva reforma laboral, que desde el pasado 13 de febrero del corriente año, entró en vigor, y vamos a abordarla desde la perspectiva de los despidos individuales, dado que es un tema de actualidad y que compromete a todo ciudadano, pues la mayoría somos empresarios o somos trabajadores.

En el marco de la referenciada reforma a la hora de despedir a un trabajador, el empresario deberá tener en cuenta si estamos ante un despido procedente o un despido improcedente.

El empresario podrá despedir procedentemente a un trabajador alegando las siguientes causas objetivas:

1.-Ineptitud del trabajador (cuando el mismo no estuviese lo suficientemente formado para desempeñar su puesto de trabajo y fuera incapaz de desempeñarlo adecuadamente).

2.-Por causas técnicas (falta de adaptación del trabajador a los cambios en los medio técnicos o de producción, es decir, cambios en la maquinaria de la empresa, en la manera de producir…, siempre que éstos cambios sean razonables, tal y como se exige por la nueva reforma, debiendo el empresario ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. Quedando el contrato de trabajo durante la formación en suspenso, debiendo abonar el empresario al trabajador el salario medio que viniera percibiendo).

3.-Por causas organizativas (cuando se cambie por ejemplo la forma de trabajar del personal, la cadena de producción….), de competitividad o productividad (cuando existan cambios en los servicios que presta la empresa, se cambie el tipo de producto creado hasta ese momento…) .

4.- Se podría decir que es novedad introducida en la presente reforma, la que tiene que ver respecto a los despidos individuales, en la que el empresario podrá despedir a un trabajador cuando éste falte al trabajo, y auqnue las faltas sean justificadas, éstas sean intermitentes y alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Destacar que matiza la referenciada reforma que no se computarán como faltas de asistencia, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

El despido procedente se seguirá indemnizando con 20 días por año trabajado y con un máximo de 12 mensualidades.

El despido será improcedente cuando en su forma no se ajuste a lo establecido en el Estatuto del trabajador. Así, cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario podrá elegir entre:

1.-  Readmitir al trabajador en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare la improcedencia, abonando los salarios de tramitación al trabajador, es decir, los salarios que dejó de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

2.- Abonarle el importe de una indemnización de 33 días de salario por año trabajado,  con un máximo de 24 mensualidades, anteriormente la indemnización prevista era de 45 días  por año trabajado, con un límite de 42 mensualidades.

Una vez que por el empresario se abona la referenciada indemnización el contrato quedará extinguido, desde la fecha del cese efectivo en el trabajo, es decir, desde que se dejó el mismo.

Es importante saber si la nueva reforma es retroactiva o no, ante esto podemos adelantar que la nueva indemnización por despido improcedente se aplicará a los contratos celebrados a partir de la entrada en vigor de la norma, es decir, a partir del 13 de febrero de 2012. Respecto a los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, la indemnización se calculará a razón de 45 días de salario por año trabajado, por el tiempo de prestación de servicios que el trabajador lleva a cabo hasta la entrada en vigor de la nueva reforma, puesto que los años que el trabajador siga trabajando en la empresa a partir de la reforma, acumularán la indemnización introducida con la reforma, es decir, los 33 días de salario por año trabajado. Así, los años trabajados por el trabajador hasta el 13 de febrero de 2012 acumularán la indemnización de 45 días por año trabajado, y los períodos trabajados después de la reforma acumularán la indemnización de 33 días por año trabajado, contabilizándose la indemnización en dos partes, una que correspondería al período trabajado antes de la reforma y otro al período trabajado después de la reforma.

En definitiva no existe una pura retroactividad, porque de alguna manera la presente reforma respeta la indemnización de 45 días por año trabajado, hasta la entrada en vigor de la presente reforma, 13 de Febrero de 2012, aplicándose solo a partir de la reforma la nueva indemnización por despido improcedente.

Para que existiese una completa retroactividad de la reforma, esta debería haber previsto se indemnizara a cualquier trabajador en 33 días por año trabajado,  independientemente de que los períodos trabajados en la empresa se hubieran producido antes de la entrada en vigor de la reforma.

21 Feb 2012

Usuarios frente a la Ley Sinde

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Debemos comenzar diciendo que no se trata de una Ley en sí, si no de una modificación de otras tantas disposiciones normativas mediante una Disposición Adicional en la Ley de Economía Sostenible.

Con la entrada en vigor de esta Ley, los titulares del derecho de propiedad intelectual con anterioridad al ejercicio de acciones judiciales pueden solicitar a la Comisión de Propiedad Intelectual que actúe en defensa de sus derechos.

Esta Comisión, en concreto su sección 2ª, investiga la existencia efectiva de una vulneración del derecho de propiedad intelectual, pudiendo requerir a los prestadores del servicio la cesión de los datos que permitan la identificación de los presuntos culpables para que puedan comparecer en el procedimiento. Para esto la Comisión ha de solicitar previa autorización judicial que se otorgará en 24 horas desde que se reciba en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo dicha solicitud, y previa audiencia del Ministerio Fiscal.

Una vez, constada la infracción y conocido el infractor, se requerirá al mismo para que en plazo de 48 horas retire de forma voluntaria los contenidos que vulneran el derecho propiedad intelectual, poniendo fin al procedimiento, o bien realice alegaciones y proponga pruebas, en cuyo caso la comisión dictará resolución en plazo de 3 días, sobre si procede o no la retirada de los contenidos o el cese de la prestación de servicios del infractor.

La ejecución de esta resolución requiere autorización judicial. El Juzgado de lo Contencioso Administrativo, en plazo improrrogable de 2 días convocará a las partes y al Ministerio Fiscal a una Audiencia, resolviendo mediante Auto la ejecución o no de la medida, en plazo de 2 días.

Esta nueva vía administrativa introducida, no es de carácter obligatorio, pero dado su carácter sumario y preferente supone una muy buena opción para los titulares de los derechos de propiedad intelectual, que en cuestión de una semana pueden retirar contenidos de una web o incluso cerrar un servidor, y reducir así sus pérdidas.

En cuanto a las webs que alojan links de descargas, los servidores, intermediarios a cuyos servicios recurran otras personas para infringir derechos de propiedad intelectual o los particulares que compartan o divulguen archivos u obras objeto de derechos de propiedad intelectual sin autorización, etc, a parte de con esta primera medida de control de su activad, puede actuarse contra ellos mediante un procedimiento civil o penal.

Las penas estipuladas en el código penal, para quienes hacen negocio con la distribución sin autorización de obras sujetas al derecho de propiedad intelectual ascienden a prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses.

Para el caso de distribución menor, y beneficio económico reducido las penas también serán menores, pudiendo reducirse a pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. 

Que no impide que se les reclame además indemnizaciones por daños y perjuicios en vía civil.

Esta indemnización, según la Ley de propiedad intelectual, debe abarcar el valor de la pérdida sufrida por el titular del derecho de propiedad intelectual (pérdida de beneficios y beneficios que el infractor haya obtenido, o la cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización)  y además la ganancia que el mismo haya dejado de obtener a resultas de su distribución ilegal. Puede incluir además, los gastos de investigación en que se haya incurrido para probar la vulneración del derecho. En caso de que no se pruebe la existencia de perjuicio económico deberá indemnizarse el daño moral.

Este derecho a la indemnización prescribe a los 5 años, desde que el titular del derecho pudo solicitarla.

Ésta última es, además, la única vía posible cuando quien vulnera la propiedad intelectual no haya tenido ánimo de obtener beneficio económico alguno.

En cuanto a aquellos intermediarios a cuyos servicios recurran otras personas para infringir derechos de propiedad intelectual, la Ley de Propiedad intelectual es clara al respecto, y las autoridades encargadas de velar por los derechos de propiedad intelectual, esto es la Comisión de Propiedad Intelectual y los Juzgados, podrán acordar el cese de su actividad, si bien, la jurisprudencia entiende que no es necesario cuando tras comunicar a dichos intermediarios la infracción de los contenidos que vulneren los derechos de propiedad, estos proceden a retirarlos. Debemos destacar aquí la sentenciala Audiencia Provincial de Álava, en relación con cinetube.es, así como la sentencia 301/11, de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Finalmente, resta decir, que no hay consecuencia jurídica alguna para quienes se descargan todos estos contenidos, ya sea de forma gratuita o mediante alguna cuenta de pago en algún servidor.

                                             

10 Feb 2012

Sexting

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Está claro que las nuevas tecnologías sirven para que quien accede a ellas mire sin pudor al mundo exterior. Quizá no seamos tan conscientes de que también permiten, una vez abierta la puerta, que desde el exterior se produzcan ataques o abusos en los que se pueda ver afectado el usuario.

Dentro de los riesgos que conlleva la trasmisión de imágenes hablamos ahora del “sexting”. El Sexting, inicialmente, se usaba para referirse al envío de contenidos eróticos o pornográficos por medio de teléfonos móviles (según definición de la propia Wikipedia, por no salirnos fuera de los límites del ciberespacio). Posteriormente, en gran medida por la generalización del lenguaje y la utilización del mismo con poco rigor, se ha extendido su uso hasta designar ahora también, en ocasiones, la trasmisión de imágenes vía internet a través de cámaras web.

El fenómeno suele darse, sobre todo, con relación a jóvenes que se ven presas de la posterior “sextorsión” La “sextorsión”, continuando con Wikipedia, es  “una forma de explotación sexual en la cual una persona es chantajeada con una imagen o vídeo de sí misma desnuda o realizando actos sexuales, que generalmente ha sido previamente compartida mediante sexting.”

Los jóvenes son por norma general, y casi por principio, confiados, no calculan las consecuencias futuras de algunas de sus acciones, no imaginan siquiera que en algún momento pueden verse comprometidos por una simple fotografía, en situación poco decorosa, que hayan podido facilitar a un amigo y subir, ellos o el amigo, a la Red.

A principios de año publicaba  ABC que se ha detenido a un individuo con fotografías de más de 400 mujeres a las que engañaba en principio haciéndoles creer que pertenecía a una agencia de modelos.

El peligro es doble, y proviene tanto de la generosidad de quien emite una fotografía como de la insistencia o coacción de quien la consigue. En el primer caso, podremos criticar la inexperiencia o irresponsabilidad de quien hace una fotografía provocadora o descarada y la remite por mms, WhatsApp o cualquier otro sistema de comunicación telefónica o, peor, a través de Internet. En estos casos quien se aproveche de esa fotografía o grabación,  surge después de emitida la misma y no tiene ni intención de sacar provecho de ella en el momento en que la imagen se graba o  se congela.

En el segundo supuesto el sujeto, el delincuente, tiene intención desde el principio de obtener una fotografía para utilizarla después en su propio beneficio. El sujeto avanza en un plan preconcebido hasta conseguir su propósito, que nunca es el que en un principio se piensa, pues siempre se pretende ir un paso más delante de lo que ya se haya obtenido; así se engaña a la víctima insistiéndole para que remita una fotografía comprometedora y, después, estas mismas imágenes se utilizan para chantajear a la víctima con la amenaza de que se publicarán si no accede a remitir nuevas imágenes más comprometedoras aún. De esta forma se entra en una espiral en la que el beneficio económico no proviene de un desembolso del chantajeado, normalmente, sino de la utilización de la imagen del chantajeado para que terceros paguen  por ella al chantajista.

La gente no es consciente de que las imágenes que se trasmiten por internet pueden ser grabadas desde el PC desde el que esté el interlocutor.

Por supuesto no se trata de alarmarse y considerar los aspectos negativos de internet. Se trata simplemente de llamar la atención sobre actitudes que podemos encontrarnos en la red y que pueden tener consecuencias dañinas como todo delito las tiene para la víctima. Se trata de actitudes delictivas desde el punto de vista criminal y, claro está,  de ilícitos desde el punto de vista civil. La persecución es tan complicada o tan sencilla como lo es la de cualquier delincuente cibernético. Ha de localizarse el terminal y a partir de él localizar a quien lo usa, requisarlo, analizarlo y descubrir en él los datos precisos para inculpar a quien use y abuse de tales imágenes.

Muchos son los tipos penales susceptibles de incorporar en su contenido alguna de estas actitudes: fraude, extorsión, suplantación o los relacionados con pornografía infantil. Ha de actuarse y ponerse remedio a los mismos capturando y condenando a los delincuentes, pero debemos  intentar impedir, sin que esto suponga que internet pierda su espontaneidad , su anonimato ni su capacidad de innovación, que se produzcan ofrecimientos de imágenes o fotografías de modo irreflexivo  e ingenuo pues no se trata tan siquiera de prevenir en estos casos, sino simplemente de prever que, aunque no lleguen a publicarse estas imágenes, el hecho de que estén en posesión de terceras personas y que desconozcamos quiénes puedan ser esas “terceras personas”, puede suponer en el futuro un problema para quien, de manera  acrítica,  aparenta estar revestido de frescura y confianza, y se presta a enviar este tipo de imágenes por cualquier medio válido para su trasmisión, sea teléfono, internet o cualquier otra vía susceptible de ser grabada y reproducida posteriormente.

03 Feb 2012

Como crear una asociación

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Una asociación es un grupo de personas que buscan juntos la solución a unos problemas, sin ánimo de lucro e independientes del Estado, los partidos políticos y las empresas.

Las asociaciones permiten a los individuos reconocerse en sus convicciones, perseguir activamente sus ideales, cumplir tareas útiles, encontrar su puesto en la sociedad, hacerse oír, ejercer alguna influencia y provocar cambios.

El primer paso a seguir es reunirse las personas que deseen constituir la asociación y ponerse de acuerdo en por qué quieren constituir la asociación, que es lo que quieren conseguir, que tipos de actividades desean realizar para conseguir sus fines, que tiempo pueden dedicar a la asociación, que desembolsos económicos están dispuestos a realizar..

Para que una asociación adquiera personalidad jurídica y capacidad de obrar, debe de existir un acuerdo previo de al menos tres personas físicas o jurídicas, en el que se formalice el Acta fundacional y se configuren los Estatutos que regirán la evolución de la misma.

El segundo paso a seguir es elaborar el Acta Fundacional o de Constitución, y posteriormente los estatutos de la asociación, para cuyo contenido mínimo hemos de remitirnos a la Ley Orgánica 1/2002 de 22 de Marzo y al Real Decreto 1497/2003 de 28 de Noviembre por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones y de sus relaciones con los distintos registros de asociaciones, reguladores del Derecho de Asociación: 

-       Denominación, ámbito de actuación y domicilio social;

-       Duración, que puede ser indefinida;

-       Fines y actividades precisas;

-       Asociados: tipo, admisión, baja, y efectos de impagos. Derechos y deberes;

-       Órganos de gobierno y representación;

-       Régimen de Administración, documentación y contabilidad y fecha del cierre del ejercicio económico.

-       Patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se pueda hacer uso;

-       Causas de disolución y destino del patrimonio.

Lo siguiente que se ha de hacer, es firmar el acta de constitución o acta fundacional, aprobar los Estatutos y presentar la documentación. Se presentara en la entidad correspondiente, bien nacional o autonómica, los siguientes documentos:

-       Solicitud de inscripción, original y copia,

-       Acta fundacional original y copia, que deben de estar firmada por todos los socios fundadores;

-       Documentación relativa por cada uno de los socios fundadores:

                  – Si es persona física, su DNI;

                  - Si es una persona jurídica, su CIF;

                  - Si es un ciudadano extranjero su tarjeta de residencia;

                  - Si es un menor no emancipado mayor de 14 años, documento con el consentimiento para realización de este acto, por la persona que deba de suplir su capacidad.

Habrá que rellenarse la solicitud por duplicado, firmada por uno de los socios fundadores, pagar las tasas del registro en cualquiera de las entidades bancarias colaboradoras y llevar la documentación por duplicado, con firmas originales, así como el resguardo de haber pagado la tasa al Registro Nacional de Asociaciones o a su correlativo en el ámbito autonómico.

La inscripción se realizará a instancias de parte, dentro de los tres meses siguientes a la recepción de la solicitud por el órgano administrativo competente y tras la verificación por parte de este del cumplimiento de los requisitos exigidos por la referida Ley, respecto al Acta Fundacional y a los Estatutos. Transcurrido dicho plazo sin notificación expresa se podrá entender estimada la solicitud planteada.                     

Constituida la Asociación, se solicita la tarjeta del C.I.F, y se legalizan los Libros de Actas y de Socios.

La Asociación, ha de estar formada, al menos, por dos órganos, la Asamblea General y la Junta Directiva.

Una vez creada la Asociación, registrada su Acta Fundacional y sus Estatutos y al margen de las obligaciones con Hacienda, la Asociación deberá de llevar al día el Libro de Actas, el Libro de Socios y los Libros de Contabilidad que se legalizan en el Registro Mercantil correspondiente o ante Notario.

Aportamos a continuación, algunas direcciones que pueden resultar de interés para la persona o personas que estén pensando en crear una Asociación: 

Registro Nacional de Asociaciones

Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior

C/ Amador de los Ríos, Nº 7

28010 Madrid

Teléfono de Información: 900.150.000  FAX: 91/537.25.08

Consejería de Justicia y Administración Pública

Dirección General de Instituciones y Cooperación con la Justicia

Junta de Andalucía

Plaza Gavidia, Nº 10

41002 Sevilla

Teléfono: 955031800 FAX: 955031835

Consejería de Justicia y Administración Pública

Delegación Provincial de Granada

C/ Gran Vía de Colón,  Nº 34, 3ª Planta

1810 Granada

Teléfono: 958024300

Consejería de Turismo, Comercio y Deporte

Dirección General de Actividades y Promoción Deportiva

C/ Juan Antonio de Vizarrón, S/N  Edificio Torretriana

Apartado de Correos 2043 41080 Sevilla

Teléfono: 958026800

25 Jan 2012

COMO ACTUAR EN CASO DE ENFERMEDAD O ACCIDENTE

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Previo a explicar el procedimiento de tramitación de una prestación por incapacidad o invalidez, debemos aclarar los distintos tipos de incapacidad que la Ley General de la Seguridad Social reconoce y regula:

 -  Incapacidad Permanente Parcial, que es la que afecta al trabajador en mas de una 33% de su capacidad laboral, esto supone que la enfermad afecta de tal manera al trabajador que el mismo ve reducido su rendimiento laboral en mas de un 33%. No solo por la imposibilidad de realizar algunas de sus actividades laborales, sino también cuando la realización de las tareas propias de su trabajo se desarrollen con mayor penosidad y dificultad, o empleando una mayor dedicación en cuanto a la forma y al tiempo utilizado.

El reconocimiento de este grado de incapacidad da derecho al cobro de una cantidad de dinero equivalente a 24 mensualidades de la Base Reguladora, entendida como una indemnización al trabajador por tener que continuar desempeñando su trabajo pese a su limitación.

Incapacidad Permanente Total, que supone la incapacidad del trabajador para efectuar las tareas esenciales de su trabajo. Esta incapacidad se vincula al trabajo habitual del trabajador y sus funciones concretas, debiendo para su reconocimiento ser la entidad de la enfermedad tal que le impida al trabajador el desempeño de las tareas fundamentales de su trabajo.

El reconocimiento de este grado de incapacidad da derecho al trabajador al cobro de una pensión vitalicia del 55% de la Base Reguladora.

-  Incapacidad Permanente Absoluta, que supone una incapacidad que afecta tanto al trabajador que no puede desarrollar ningún tipo de trabajo, dando lugar el reconocimiento de la misma al cobro por el trabajador de una pensión vitalicia igual al 100% de la Base Reguladora.

- Gran Invalidez, se reconoce a las personas que además de encontrarse incapacitadas para el desempeño de cualquier tipo de trabajo, necesitan de la asistencia de otra persona para su desenvolvimiento en la vida diaria, según jurisprudencia reiterada es necesario que el trabajador no pueda desplazarse por sí mismo, ni llevar a cabo de forma autónoma la mayoría de las tareas de la vida diaria, tales como el aseo, la comida, …dependiendo del cuidado de un tercero. El trabajador calificado como Gran Invalido tendrá derecho a la una pensión vitalicia del 150% de la Base Reguladora, esta se incrementa con un complemento, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45 % de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 % de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente

La contingencia de que se derive la incapacidad puede ser de dos tipos:

- Enfermedad o accidente laboral, definidas por la LGSS como toda aquella lesión o enfermedad que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

En este caso además de la prestación a cargo del sistema público que pueda corresponder, procede indemnizar al trabajador de los daños sufrido.

- Aquella enfermedad o lesión que, afectando a un trabajador, no constituya una enfermedad o accidente laboral.

Una vez hemos conocemos los tipos de incapacidad reconocidos por la legislación española, pasamos a ver la forma de conseguir la declaración de los mismos.

Existen dos modos de iniciar el procedimiento de reconocimiento de incapacidad, puede iniciarse mediante solicitud del trabajador que alegue la incapacidad, o bien puede ser iniciado por la Mutua de Accidentes de Trabajo o los Organismos Públicos, que tengan conocimiento de la situación de incapacidad del trabajador.

Para el caso de que el procedimiento se inicie por el propio trabajador, el mismo tendrá que completar los formularios que la Seguridad Social le facilite al efecto, acompañados de la documentación que por la misma se le solicite (certificación de cotizaciones, acreditación de la cotización con recibos de salarios del abono de cuotas o, en caso de estar desempleado, certificado del Instituto Nacional de Empleo,…), en caso de faltar alguno de los documentos necesarios, tal eventualidad se notifica al trabajador que deberá presentarlo en plazo de 10 días desde el siguiente a la recepción de la notificación, entendiéndose que renuncia a lo solicitado en caso de no aportarlo dentro de este plazo.

Una vez iniciado el procedimiento de declaración de incapacidad, deberá aportarse por el trabajador su Historial Clínico, dado que en el que se recogen los datos, valoraciones e informaciones sobre su situación y evolución médica, debiendo someterse también a los reconocimientos médicos que determine el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Con todo esto, el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), emitirá un dictamen propuesta en que determinará si procede declarar la invalidez y el grado de la misma. Este dictamen puede recurrirse en plazo de 10 días.

Por el INSS se elabora también un informe sobre la capacidad del trabajador,  verificando el tipo de actividad laboral que podría desempeñar con su formación y experiencia y pese a las limitaciones de la incapacidad que padece. Elaborará también en su caso, un Informe de Cotización, con los periodos de cotización a la Seguridad Social.

El Procedimiento termina con una Resolución motivada del INSS, por la que es establece si existe o no Incapacidad y su grado.

En caso de desacuerdo con esta resolución, bien porque no se haya reconocido la incapacidad, o bien porque el grado de incapacidad que reconoce sea inferior al real, puede interponerse contra la misma, un recurso ante la propia Seguridad y Social, y de ser desestimado éste, puede interponerse recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Social.

Además, toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, debe contener necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional.

16 Dec 2011

EL LLAMADO “GROOMING O CIBER-ACOSO SEXUAL´´

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Internet no solamente nos ha hecho abrirnos al resto del mundo desde casa y hacer cada vez más fácil nuestra vida, solamente por estar conectados a la red, también ha contribuido a que se lleven a cabo conductas, que en ocasiones incluso incurren en delitos, es lo que viene a ocurrir con el denominado “Grooming o ciber-acoso sexual´´, que podríamos definir como las acciones que lleva a cabo un adulto para mantener relaciones de amistad con un menor, a través de Internet, con el único objetivo de obtener una satisfacción sexual, para lo que necesitan obtener vídeos y fotografías de los menores, bien desnudos o en situaciones comprometidas. Normalmente este tipo de conducta desencadena en los típicos delitos de amenazas y coacciones, regulados en nuestro Código penal, formando ambos parte de los delitos contra la libertad, regulados en el Título IV, Capítulo II y III, respectivamente; Así las amenazas se integran dentro del artículo 169 y ss del Código Penal y las Coacciones en el artículo 172 del mismo texto.

Si atendemos a lo establecido por nuestro código, incurren en un delito de amenazas la persona que anuncia o advierte a otra que le va a causar a él o cualquier persona allegada a la misma (familiar, amigo, pareja…) un daño, ya sea de lesiones, económico, homicidio, intimidad…..llegando a crear en el sujeto amenazado un estado de intranquilidad e inseguridad. Igualmente podríamos decir que incurre en un delito de coacciones aquella persona que impide a otra hacer algo o por el contrario la obliga a hacer algo que no quiere hacer, restringiendo en todo momento su libertad de obrar, actuar. Tales conductas se hacen presentes en el llamado “Grooming o ciberacoso-sexual´´, porque normalmente el adulto para poder obtener los vídeos y fotografías de los menores, suele valerse de las amenazas y coacciones, para que el menor privado de su libertad de obrar y sin otro remedio, finalmente acabe por ceder a sus peticiones, ante el miedo, la intranquilidad de que el mismo pudiera llevar a cabo sus amenazas, amenazas que normalmente van dirigidas a atentar contra su intimidad o la de su familia. Un claro ejemplo de esta nueva conducta se ve reflejado en la sentencia de nuestro Tribunal Supremo, de fecha 11 de octubre de 2011, la sentencia trata de una menor que se ve acosada por un adulto, el cual, le pide que le mande fotografías en las que la misma apareciera desnuda. En un momento determinado la menor se niega a seguir mandando al adulto  más fotografías de ella desnuda así como de su hermana de nueve años, ante ello el hombre le dice que si no accede, colgará en Internet las fotografías que tenía de ella desnuda y las distribuiría a otras personas. Ante esto  la menor accedió a las pretensiones y mandó nuevas fotos de ella desnuda.

Ante tal situación nuestro Alto Tribunal establece que en el presente caso se pone en marcha una conducta típica del delito de amenazas, contemplada en el artículo 169 del Código Penal, pues lo que hace el adulto es amenazar a la menor con causarle un mal que en este caso concreto afectaba a su integridad moral, a su intimidad y honor, e incluso a su autodeterminación en su comportamiento sexual, y hablamos de amenazas y no de coacciones, porque la menor en todo momento tuvo la posibilidad de actuar o no conforme a los designios del amenazante.

En el caso presente, las características de relación entre el acusado y la víctima no concurre, pues la menor cumplió según los términos convenidos, hasta el momento en que se niega a seguir enviando las fotos solicitadas por el adulto. Ante esta negativa, el autor no ejerce ninguna fuerza física ni psíquica, el adulto se limita a amenazar a la menor con causarle un mal, pendiendo la amenaza sobre la libre formación de la voluntad, pero no de una forma conminativa, sino otorgando al amenazado la ponderación entre el contenido de la amenaza y la posibilidad de actuar o no conforme a los designios del amenazante.

Para que se hubiese llevado a cabo el delito de coacciones hubiese hecho falta una mayor inmediación entre el adulto (coaccionante) y la menor (coaccionado), siendo la exigencia del comportamiento realizar lo que no se quiere, ya sea justo o injusto. El delito quedaría consumado en cuanto se ejerce la coacción, siendo el torcimiento de la voluntad el objetivo del autor sin otras matizaciones.

Respecto a ambas conductas establece nuestro Alto Tribunal que tanto las coacciones como las amenazas integran parte de los delitos contra la libertad, siendo el  bien jurídico protegido el de la libertad de obrar del individuo exigiendo la interacción de alguna forma de violencia que puede ser física o psíquica. Y es que son precisamente estos delitos los más fáciles de llevar a cabo a través de las distintas redes sociales, y quizás los más difíciles de probar si tenemos en cuenta la eventualidad de las publicaciones en la red, por ello la forma de atajar dicho problema viene por denunciar inmediatamente el hecho, previo haber dejado constancia de las respectivas amenazas y coacciones, a través, del levantamiento de la correspondiente acta notarial, que normalmente se puede hacer desde casa, solamente con entrar en alguna página web, que ofrezca ese servicio.

                                                                                                                 Sara Castillo Almagro

02 Dec 2011

CONTRATOS DE CRÉDITO AL CONSUMO

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El pasado Octubre de 2011 entró en vigor la Ley 16/11, de 24 de Junio de Protección de Créditos al Consumo, que traspone a nuestro ordenamiento la directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y el Consejo.

La Ley se aplica a aquellos contratos en que el prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación. La consideración de consumidores se circunscribe a las personas físicas que actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

Con la finalidad de mejorar la información y protección de los consumidores, la Ley incide en las actuaciones previas a la contratación del crédito, así, entre otras medidas:

1.- Impone al prestamista la obligación de entregar, a solicitud del consumidor, oferta vinculante de la concesión de crédito, que estará vigente durante 14 días.

2.- La información básica, considerada como aquella referida al tipo e deudor, el importe total del crédito, la tasa anual equivalente, duración del contrato, el importe del total adeudado y los pagos aplazados, así como del precio al contado y del precio de los posibles anticipos, debe incluirse en la publicidad, y comunicaciones comerciales, así como en los anuncios y ofertas exhibidos en los locales comerciales, en los que se ofrezca un crédito o la intermediación para la celebración de un contrato de crédito.

3.- Impone al prestamista la obligación de destacar de forma clara y concisa cuando la concesión del crédito se condicione a la contratación de otros créditos y servicios.

4.- Deber de información precontractual, que se impone al contratista, que deberá ofrecer al consumidor, con la debida antelación y siempre antes de que asuma cualquier obligación, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo. Esta información debe versar como mínimo sobre todo lo expuesto en el art, 10.3 de la Ley de Contratos al Consumo.

5.- Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo.

Este deber de información, que se desarrolla en los art. 10 a 12 de la Ley de Contratos de Créditos al Consumo, no será aplicable a los proveedores de bienes o servicios que sólo actúen como intermediarios de crédito a título subsidiario, sin perjuicio de las obligaciones del prestamista de garantizar que el consumidor recibe la información y asistencia precontractual a que se refieren dichos artículos y sin las cuales no se podrá formalizar un contrato de crédito al consumo. A estos efectos, se considera que los proveedores de bienes y servicios actúan como intermediarios de crédito a título subsidiario si su actividad como intermediarios no constituye el objeto principal de su actividad comercial, empresarial o profesional.

Esta protección se ve reforzada en el caso de los contratos de crédito en forma de posibilidad de descubierto.

6-Los contratos de crédito sometidos a la presente Ley se harán constar por escrito en papel o en otro soporte duradero y se redactarán con una letra que resulte legible y con un contraste de impresión adecuado. Debiendo recibir todas las partes un ejemplar del contrato de crédito.

El incumplimiento de los requisitos de forma dará lugar a la anulabilidad del contrato.

7- El coste total del crédito no podrá ser modificado en perjuicio del consumidor, salvo acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito. Estas modificaciones se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 85.3 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

8.- Se establece un derecho de desistimiento a favor de consumidor a quien se otorga la facultad de dejar sin efecto el contrato celebrado, comunicándoselo así a la otra parte contratante en un plazo de catorce días naturales sin necesidad de indicar los motivos y sin penalización alguna. Este plazo se inicia en la fecha de suscripción del contrato de crédito o bien, si fuera posterior, en la fecha en que el consumidor reciba las condiciones contractuales y la información recogida en el artículo 16.

9- Se reconoce al consumidor además un derecho de reembolso anticipado, pudiendo liquidar anticipadamente, de forma total o parcial y en cualquier momento, las obligaciones derivadas del contrato de crédito. En tal caso, tendrá derecho a una reducción del coste total del crédito que comprenda los intereses y costes, incluso si éstos hubieran sido ya pagados, correspondientes a la duración del contrato que quede por transcurrir.

En caso de reembolso anticipado del crédito, el prestamista tendrá derecho a una compensación justa y justificada objetivamente por los posibles costes directamente derivados del reembolso anticipado del crédito, siempre que el reembolso anticipado se produzca dentro de un período en el cual el tipo deudor sea fijo.

Dicha compensación no podrá ser superior al 1 por 100 del importe del crédito reembolsado anticipadamente si el período restante entre el reembolso anticipado y la terminación acordada del contrato de crédito es superior a un año. Si el período no supera un año, la compensación no podrá ser superior al 0,5 por 100 del importe del crédito reembolsado anticipadamente.

10- Cuando los derechos del prestamista en virtud de un contrato de crédito o el propio contrato sean cedidos a un tercero, el consumidor tendrá derecho a oponer contra el tercero las mismas excepciones y defensas que le hubieren correspondido contra el acreedor originario, incluida la compensación.

11- El prestamista debe, además, informar al consumidor, periódicamente, sobre las variaciones en el tipo de deudor y, en el caso de descubiertos, de determinadas circunstancias como importe, tipo deudor aplicado, penalizaciones, etc.

El incumplimiento de las disposiciones de la citada Ley, será sancionado como infracción en materia de consumo, siéndole de aplicación lo dispuesto en el título IV del libro primero del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

El incumplimiento de las disposiciones relativas a la información previa al contrato, según establece el artículo 10, y la obligación de evaluar la solvencia del consumidor prevista en el artículo 14, siempre que no tengan carácter ocasional o aislado, se considerarán como infracciones graves, o incluso muy graves. Y en el caso de entidades de crédito este incumplimiento, siempre que no tenga carácter ocasional o aislado, será sancionado como infracción grave, de acuerdo con lo previsto en la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

El criterio jurisprudencial seguido hasta ahora por los Juzgados y tribunales ha sido altamente proteccionista de los derechos de los consumidores de productos financieros y de crédito, considerando Jueces y Magistrados que el incumplimiento del deber de información que imponen las normas que regulan la contratación en materia económica y financiera, constituye, dada la complejidad de la materia, y en atención al perfil del consumidor, un vicio de nulidad del contrato suscrito, responsabilizando del mismo a las entidades de crédito, bancarias, y análogas, y restituyendo a los consumidores las cantidades invertidas o perdidas.

                                                                                                                    Mª José Díaz Morón

25 Nov 2011

PRIVACIÓN DE DERECHOS PROCESALES

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La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que entró en vigor hace dos semanas, modificaba, además de determinados aspectos del desahucio, y otras normas procesales, algunos artículos que se refieren, a mi entender, a lo que son derechos elementales (aunque no tengan el concepto de “Fundamentales”) de los ciudadanos.

El principio de doble instancia supone la posibilidad de que un justiciable que ha recibido una sentencia dictada por un Juzgado o Tribunal, pueda someter a un Tribunal superior jerárquico la Resolución recibida porque entiende que la misma está equivocada.

No se duplica, propiamente, la garantía del ciudadano  puesto que, por principio, el recurso a la segunda instancia supone que no se ha visto garantizado el derecho en la primera petición a la Justicia, por lo que, en realidad, este principio de doble instancia,  es la plasmación de la garantía jurisdiccional de los derechos de los ciudadanos. 

Hasta la Ley 37/2011, en derecho procesal civil español, existía una doble instancia para todo tipo de juicios civiles contenciosos. Tras un juicio, si el juez estaba equivocado al dictar su Sentencia, según el punto de vista de una de las partes, o de las dos, podían éstas acudir a un Tribunal superior y someterle sus críticas respecto a aquélla Sentencia para obtener un segundo pronunciamiento que, se le presupone, más sabio, maduro y prudente al estar emitido por tres Magistrados de superior orden jerárquico al que dictó el primer Fallo.

Pues bien; el exceso de carga pendiente de despachar en los Juzgados  y la previsión de que la misma no se aliviará en el futuro, pues  es palmario que la forma de reducirla sería  la creación de más  Juzgados, o el nombramiento de más Jueces, ha llevado al legislador a despreciar los problemas cuya cuantía es inferior a 3.000 euros y, por lo tanto, a despreciar a los justiciables que pleitean por problemas que no sobrepasen esta suma. Se suprime la posibilidad de que se recurra en apelación apelación para aquéllos procedimientos de cuantía inferior a esos tres mil euros señalados.

No se sabe por qué tres mil euros y no dos mil quinientos ni cuatro mil cien. El legislador no da solución a esta pregunta, probablemente porque no la tiene, así como tampoco da explicación válida sobre la supresión de la posibilidad de recurrir. Los argumentos son tan peregrinos como el afirmar que en el 85 por ciento de las veces que se solicita pronunciamiento en una segunda instancia,  las sentencias de apelación confirman las que habían sido recurridas; no existe, sin embargo, ningún estudio ni propuesta que concluya que el cien por cien de ese ochenta y cinco por ciento, sean los  juicios de menos de tres mll euros de cuantía.  Por otra parte la absurda utilización de este argumento serviría tanto para prohibir la segunda instancia en juicios de cuantía inferior a 3.000 euros como para permitir la apelación solo en 15 de cada100 asuntos. 

Se mantiene por parte del legislativo que esta medida “aliviará el retraso de  la administración de justicia y agilizará las apelaciones de los asuntos”, que se puedan apelar, hay que añadir. No se puede negar  esta conclusión, si bien, profundizando más en el argumento, tenemos que afirmar que más aún se agilizaría si la prohibición se extendiera a los procedimientos de cuantía mayor a la que ahora se establece. 

Al hilo de la mayor cuantía debemos traer a colación la no paralela subida de las cuantías para tener acceso al Recurso de Casación civil o  contencioso administrativo. 

Un ciudadano que recurre a una vía contencioso administrativa para impugnar una resolución administrativa sobre la construcción de su casa, sobre la exacción de un impuesto, sobre la imposición de una sanción, sobre la indemnización de un daño, sobre el abuso de una administración etc., etc., piensa que en su día el Tribunal Supremo tendrá posibilidad de pronunciarse respecto al asunto porque el Tribunal Supremo es un Órgano jurisdiccional del Estado Español del que ese ciudadano forma parte y a cuyo sostenimiento ese ciudadano contribuye con sus impuestos. Pues bien: No es así. Sólo si el pleito supera los 600.000 euros el justiciable tiene derecho a acceder al recurso de casación en que la cuantía se constituye en elemento esencial. Ahora, sentado esto, pensemos en cuántos justiciables tienen pendiente un procedimiento de 600.000 euros de cuantía y cuántos tienen procedimientos pendientes por menor transcendencia económica.

Igual límite mínimo se establece para el acceso al recurso de casación civil relacionado con la cuantía del pleito. Igual reproche cabe. 

No puede haber duda de que el legislador no pretende con ésta reforma servir al justiciable, al que limita sensiblemente su derecho al proceso o a los recursos de apelación y casación en el proceso. Se pretende arreglar el problema de la lentitud de la justicia privando a los ciudadanos de la posibilidad de recurrir a ella. No se incrementa el número de jueces, sino que se disminuye el número de pleitos. La máxima quizá sea efectiva para conseguir el fin de dejar de presentar cifras escandalosas cada fin de año judicial, pero desde luego dista mucho de lo que debe procurar un Estado social y democrático de derecho donde se pretenda respetar al ciudadano y permitir que el mismo pueda proteger sus derechos mediante el recurso a los órganos de la Administración de Justicia.

                                                                                                                   Jose de Cueto López

18 Nov 2011

NUEVA NORMATIVA PARA EMPLEADOS DE HOGAR

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Hoy entra en vigor el Decreto Ley que regula el trabajo de los empleados de hogar, y de acuerdo con lo establecido en el apartado 5 de la disposición adicional trigésimo novena de la Ley 27/11 de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social surtirá efectos, desde el 1 de enero de 2.012.

En el mismo se establece que estos  tendrán los mismos derechos que el resto de los trabajadores, habiendo de cobrar en metálico al menos el salario mínimo interprofesional o implantándose, que la semana máxima semanal de carácter ordinario será de cuarenta horas.

El Boletín Oficial del Estado (BOE) publico ayer el Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, que aprobó el Consejo de Ministros el pasado día 11 a propuesta del ministro de Trabajo e Inmigración, Don Valeriano Gómez, que moderniza la relación laboral del servicio en el hogar familiar que hasta ahora se regía por una ley que se remontaba a 1.985.

Esta relación laboral descansa en dos aspectos muy característicos, como son el ámbito donde se presta la actividad (el hogar familiar) y el vínculo personal basado en una especial relación de confianza entre el titular del hogar familiar y las personas empleadas de hogar.

La Ley 27/11 de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, procede a integrar el Régimen especial de empleados de hogar en el Régimen General, tal y como se contemplaba en el Acuerdo Social y Económico, suscrito por Gobierno y Sindicatos y empresarios y habilita al Gobierno, a modificar en consonancia con esta integración, la regulación de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

Mediante este Real Decreto se acomete una actualización sustantiva de la relación laboral para propiciar una mejora de las condiciones de trabajo de las personas trabajadoras del sector, avanzando en la dignificación del trabajo de este colectivo, que realmente necesita un reconocimiento efectivo y una mayor valoración del trabajo que aportan a las familias y a la sociedad en su conjunto.

Además es una propuesta equilibrada que se construye sobre el necesario equilibrio de intereses de las partes de la relación laboral. Del mismo modo, debe contribuir a regularizar situaciones de empleo no declarado que existen en este ámbito, poniendo fin a situaciones de desprotección laboral y social.

La nueva ley establece que en los casos en que se pague en especie al trabajador (alojamiento o manutención) se podrá descontar del sueldo por tales conceptos siempre que no se supere el 30 % del salario total. El empleado tendrá derecho a dos pagas extraordinarias al año cuya cuantía será la que acuerden las partes, pero debe garantizar, al menos, el pago en metálico de la cuantía del SMI anual, no pudiéndose descontar por debajo de este, cantidad alguna en concepto de salario en especie, manutención o alojamiento..

Entre las novedades que incluye el decreto también está que constarán por escrito los contratos cuya duración sea igual o superior a cuatro semanas y, en defecto de pacto escrito, el contrato se presumirá concertado por tiempo indefinido y a jornada completa. Los empleadores podrán contratar a los trabajadores directamente o a través de los servicios públicos de empleo o las agencias de colocación debidamente autorizadas, que deberán garantizar el principio de igualdad y no establecer discriminación por raza, sexo, edad, estado civil, religión, opinión política, orientación sexual o afiliación sindical.

El contrato se formalizará por escrito, frente a la regulación actual que permite un contrato verbal, a fin de dar mayor información de sus derechos laborales a los trabajadores.

Se aumenta la mayor estabilidad en el empleo, eliminando de esta forma la precariedad laboral.

El Ministerio de Trabajo pondrá a disposición de los empleadores modelos de contrato de trabajo y la información necesaria para cumplir la nueva norma. Otra novedad es que se podrá concertar por escrito un periodo de prueba, que no podrá exceder de dos meses salvo lo previsto en convenio colectivo, y si se produjera la resolución de la relación laboral por cualquiera de las partes, debe haber un periodo de preaviso que no exceda de siete días naturales.

Respecto a la jornada máxima de 40 horas, una vez concluida, el trabajador no estará obligado a permanecer en el hogar familiar. Asimismo, entre el final de una jornada y el principio de la siguiente deberá mediar un descanso mínimo de doce horas que, en el caso de los internos podrá reducirse a diez, compensando el resto hasta doce horas en periodo de hasta cuatro semanas.

Los empleadores dispondrán de un año para formalizar por escrito los contratos de trabajo vigentes. El empleado interno dispondrá, al menos, de dos horas diarias para las comidas principales, tiempo que se le computará como trabajo. Los empleados de hogar tendrán derecho a un descanso semanal de 36 horas consecutivas que comprenderán la tarde del sábado o la mañana del lunes y el domingo entero, además de las fiestas previstas en el Estatuto de los Trabajadores.

Respecto a las vacaciones, tendrán 30 días naturales que se podrán fraccionar en dos o más periodos, si bien uno será de quince días consecutivos como mínimo. En cuanto a la extinción del contrato, la indemnización por despido improcedente será de 20 días por año de servicio durante doce meses, mientras que en el caso de desistimiento del empleador la indemnización será de doce días, frente a los 7 actuales, durante seis meses.

Se mantiene como causa de extinción del contrato el desistimiento del empleador, pero deberá de comunicarlo de forma expresa al empleado.

Según el BOE, la norma se aplicará a los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigor del decreto, excepto la cuantía de las indemnizaciones por desistimiento y lo referente a la forma del contrato por escrito que solo se aplicará a los contratos que se formalicen desde hoy.

Se prevén mecanismos de asistencia y colaboración por parte de la Administración, para ayudar a los empleadores al cumplimiento de las obligaciones.

Las modificaciones en el ámbito de Seguridad Social tienen como objetivo declarado mejorar la protección social de los empleados de hogar e igualmente entrarán en vigor a partir del 1 de enero de 2012. Para ello, siguiendo las indicaciones del Pacto de Toledo (1995), la Ley de Reforma de las Pensiones incorpora la integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el Régimen General, con particularidades.

En lo que afecta a la cotización tiene la ventaja, en relación con la situación actual, de que se contribuirá a la Seguridad Social en función de las horas efectivamente trabajadas. Para ello se establece una escala tarifada de quince tramos de cotización, en función de los salarios percibidos, con cuotas que van desde 19,84 euros/mes por 20 horas de trabajo a la máxima de 164,60 euros/mes para la jornada completa. A partir de 2019 se completará la equiparación de la cotización con la base mínima del Régimen General de la Seguridad Social sobre salarios reales.

Los tipos de cotización aplicables son del 22% por contingencias comunes (correspondiendo el 18,30% al titular del hogar familiar y el 3,7% a la persona trabajadora) y del 1,10% por contingencias profesionales. Esta es una de las diferencias frente al Régimen General, en el que el tipo de cotización por contingencias comunes es del 28,30%, del que corresponde al empleador un 23,60%. Las familias numerosas tendrán bonificaciones sobre la cuota que les corresponda.

Se estudia la posibilidad de que por primera vez en el futuro, las personas al servicio del hogar familiar puedan acceder a un sistema de protección por desempleo

Según precisaron fuentes sindicales, hay más de 700.000 empleados del hogar en España, según la Encuesta de Población Activa (EPA) correspondiente al primer trimestre del año, de los que el 93% son mujeres y casi un tercio extranjeros. De estas personas, sólo 290.000 cotizan actualmente.

Con este principio de acuerdo se da cumplimiento a un compromiso que el Gobierno arrastra desde el acuerdo de las pensiones de 2006 y que incluso fue incluido en el Acuerdo Social y Económico (ASE) del pasado 2 de febrero.

Además, de esta forma prácticamente concluye el mandato del Pacto de Toledo de integración de los distintos regímenes existentes en el régimen general y en el régimen de autónomos, después de que se hayan integrado los agricultores por cuenta propia en éste último y esté en trámite parlamentario el proyecto de ley de inclusión de los agricultores por cuenta ajena en el régimen general.

Desde los sindicatos, se había alertado de la necesidad de introducir esta modificación en la reforma de las pensiones, puesto que de no hacerlo se corría el riesgo de que la integración no se materializase hasta la próxima legislatura.

                                                                                                                      Mª del Mar Peña R.

 

11 Nov 2011

RÉGIMEN ECONÓMICO DE LA PAREJA DE HECHO

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Con la nueva sociedad, son ya muchas las parejas que deciden comenzar su vida en común sin haber pasado antes por el altar o por el correspondiente juzgado, nos encontramos cada vez más, con las parejas denominadas “extramatrimoniales o de hecho´´, siendo numerosas las ocasiones, en las que en sede de nuestros tribunales se viene discutiendo hasta qué punto existe analogía entre el clásico matrimonio y la actual y moderna “pareja de hecho´´.

En este sentido la Corte de Derechos Humanos de Estrasburgo, en su decisión de fecha 10 de febrero de 2010,  niega la asimilación entre el matrimonio y la pareja de hecho, la Citada Corte establece una clara distinción entre las consecuencias jurídicas de un matrimonio de una pareja civil, en la cual dos personas deciden expresa y deliberadamente comprometerse,  a otras formas de vida en común. Matizando que más allá de la duración o del carácter solidario de la relación, el elemento determinante es la existencia de un compromiso público, que conlleva un conjunto de derechos y obligaciones de orden contractual, de manera que no puede haber analogía entre una pareja casada y un partenariado civil, y por otro lado, una pareja heterosexual u homosexual, donde los miembros han decidido vivir juntos sin devenir esposos o partenarios civiles.

Respecto a este tema nuestro Alto Tribunal, desde hace tiempo ha negado que entre el matrimonio o la pareja de hecho, exista una relación de analogía, recogiendo la idea de que las uniones “more uxorio´´, cada vez más numerosas, constituyen una realidad social, que, cuando reúnen determinados requisitos, constitución voluntaria, estabilidad, permanencia en el tiempo, con apariencia pública con comunidad de vida similar a la matrimonial, han merecido el reconocimiento como una modalidad de familia, aunque sin equivalencia con el matrimonio, por lo que no cabe trasponerle el régimen jurídico de éste.

Uno de los aspectos que no se admiten por la Jurisprudencia de la referenciada Sala, es la existencia de un régimen económico matrimonial para las parejas no casadas, salvo que se haya pactado por los convivientes una comunidad de bienes u otro sistema, tal y como se refleja en la STS de fecha 16 de Junio de 2011, sentencia que viene a negar el derecho del recurrente a obtener una parte del billete de lotería que había sido premiado y comprado por la que era su pareja. En este sentido la referenciada sentencia se apoya a su vez en la STS de fecha 31 de octubre de 1996, sentencia que admitió a diferencia de nuestro caso que los convivientes compartieran el premio, pues en este caso si se había probado la existencia de la comunidad de bienes, dicho argumento lo acoge nuestra sentencia, en el sentido de que el recurrente no probó la correspondiente comunidad, el mismo no tenía en definitiva derecho a compartir un premio en el que en ningún sentido produjo ninguna participación, y es que para que el mismo pudiera haber participado en el reparto del billete premiado debería haber probado que hubo un pacto entre los convivientes dirigido a crear una comunidad respecto al dinero obtenido con el premio, o bien demostrar que había habido una clara intención de crear la referenciada comunidad.

Existe un rechazo que desde la jurisprudencia se proclama de la aplicación por “analogía legis´´ de las normas propias del matrimonio, entre las que se encuentran las relativas al régimen económico matrimonial; lo que no impide a que puedan éstas, y, en general, las reguladoras de la disolución de comunidades de bienes o de patrimonios comunes, ser aplicadas bien por pacto expreso, bien por la vía de la “analogía iuris´´, como mecanismo de obtención y de aplicación de los principios inspiradores del ordenamiento a partir de un conjunto de preceptos y su aplicación, al caso no regulado, cuando por “facta cocludentia´´ se evidencia la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común.

Las parejas de hecho podrán pactar libremente el régimen económico al que desean someterse, para el caso de que la pareja no lleve a cabo pacto alguno, deberá tener en cuenta que no se le aplicará automáticamente ningún régimen propio del matrimonio.

Es oportuno destacar que la falta de pacto, convenio en una pareja dificultará a cada miembro de la misma probar su condición de copropietario de los bienes adquiridos durante la vida en común, ya que todo dependerá de probar la vida en común, la voluntad de la pareja de formar un único patrimonio, la adquisición en pareja del bien, etc. Sin embargo, todo cambiará si por el contrario existe un pacto, pues siendo así, todo dependerá de los acuerdos a los que llegara la pareja para gestionar su patrimonio, si la pareja por ejemplo en su día pactó el régimen de gananciales, a esta se le podrá aplicar directamente el régimen jurídico correspondiente a la sociedad de gananciales.

                                                                                                               Sara Castilllo Almagro